CE-05001-23-31-000-1995-01914-01(25389)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SILENCIO

ADMINISTRATIVO / RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN /

DERECHO DE PETICIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO FICTO

[E]l régimen jurídico del silencio administrativo ha variado entre los estatutos contractuales contenidos en los Decretos-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983 –que tenían la misma regulación de este temade un lado; y la Ley 80 de 1993, del otro. La diferencia consiste en que si bien, en los dos primeros era posible que el contratista presentara peticiones o reclamaciones a la administración, en caso de configurarse el silencio administrativo se entendía que lo pedido se negaba; en cambio, con la Ley 80 de 1993, procediendo también el derecho de petición, en caso de silencio lo pedido se entiende concedido. (…) En el proceso sub iudice está demostrado que los mismos cuatro (4) aspectos cuestionados por la demandante fueron reclamados directamente por el Consorcio a EPM, pero sólo hay prueba de que mediante actos administrativos expresos se respondieron dos (2) de ellos (…) Respecto a los otros dos: (…) la Sala entiende que se configuró el acto administrativo presunto negativo, porque, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 este contrato se rigió por el Decreto 222 de 1983. (…) la ley del contrato es la vigente al momento de su celebración, y que de conformidad con los artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887, tanto el acuerdo principal como sus adiciones se gobiernan por las normas que rigen la suscripción e iniciación del

acuerdo jurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETOS-LEY 150 DE 1976 / DECRETO 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 38 / LEY 153 DE 1887 –

ARTÍCULO 40

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C, del 12 de febrero de 2014 –exp. 21.576-. Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de 2004, exp. 14.578. Sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 15.665

SILENCIO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD ESTATAL / SILENCIO

ADMINISTRATIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / CONTRATO ESTATAL / RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN Pese a la extensión y densidad que tuvo el Decreto-ley 222, porque trató de regular demasiados temas de la contratación, lo cierto es que no codificó la institución del silencio administrativo que surgía en caso de falta de respuesta de la administración a una petición que presentara el contratista, lo que significó que ante el vacío se debía acudir al Código Contencioso Administrativo, que en el inciso segundo del art. 1 dispuso que cuando un tema de procedimiento administrativo carecía de regulación especial, se aplicaba subsidiariamente dicha normativa . Precisamente, como el Decreto-ley 222 no trató el tema, esto significaba: i) Que, desde luego, procedía el ejercicio del

derecho de petición al interior de la actividad precontractual, contractual y postcontractual, porque la naturaleza y origen de ese derecho es constitucional – art. 45 de la Constitución Política de 1886; y arts. 23 y 74 de la Constitución Política de 1991-. ii) Por la razón anterior, las entidades públicas tenían el deber de responder las solicitudes, pero como no existía plazo especial el vacío lo cubría el CCA., así que en el caso concreto era de 15 días hábiles, conforme lo dispuso el art. 6. iii) No obstante, si pasado el término anterior la administración no contestaba, surgía la respuesta responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero el contratista debía esperar la para controvertir la decisión que se le notificara, si fuera necesario. iv) Sin embargo, en caso de que transcurrieran tres (3) meses desde que se presentó la reclamación, sin que se notificara la respuesta, se entendía negada la petición, decisión ficta o presunta cuya naturaleza corresponde a la de un acto administrativo. v) De otro lado, el régimen analizado no discriminaba entre las peticiones o reclamaciones presentadas durante las etapas: precontractual, de ejecución del contrato y post-contractual, así que los términos de respuesta y de configuración del silencio eran los mismos en cualquier de ellas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - ARTÍCULO 45 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991-. ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE 1991-. ARTÍCULO 74

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO /

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO

FICTO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO FICTO / EJECUCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / INICIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INICIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL El art. 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993 modificó parcialmente el régimen preexistente en materia contractual. Estableció un supuesto especial de silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta que la regla general que regía era el silencio negativo, salvo norma legal especial que establezca lo contrario (…) Para que se configure el acto ficto positivo, las normas trascritas establecieron varios requisitos: i) la solicitud la debe presentar el contratista, ii) debe hacerlo ante la administración, iii) durante la ejecución del contrato y iv) la entidad ha debido guardar silencio frente a ella, por un lapso de tres (3) meses. (…) Sin embargo, esta norma no contempla toda la estructura jurídica formal y material del silencio administrativo, toda vez que una buena parte de su regulación se mantiene en el Código Contencioso Administrativo, al cual se debe acudir, nuevamente por aplicación del inciso segundo del art. 1 del Decreto 01 de 1984 –hoy del art. 2 de la Ley 1437 de 2011-, que dispone: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.” En virtud del primer requisito, la solicitud la debe

“presentar el contratista”, lo que parece obvio, aunque sólo en forma aparente, porque en realidad eso no lo establece el art. 25.16 de la ley 80. Lo que dispone es que “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato…” si la entidad no se pronuncia en 3 meses se configura el silencio positivo, y resulta que en esa etapa perfectamente pueden formular peticiones, relacionadas con el contrato, la compañía de seguros que ampara al contratista, otras entidades estatales o los ciudadanos –por ejemplo las veedurías, y en general cualquiera persona-. De entenderse literalmente la norma, toda petición en esta etapa, sin importar de quien provenga, produciría el silencio positivo. Sin embargo, el art. 15 del decreto reglamentario citado, interpretando correctamente el espíritu de la ley, establecía que la solicitud debe provenir del contratista, para que, eventualmente, produzca el silencio positivo. La Sala comparte este criterio, porque es razonable y consulta el sentido natural de la norma. Por tanto otra solicitud, en caso de mora de la administración en responderla, dará lugar a que se configure el silencio administrativo negativo, que es la regla general que contempla el CCA. El segundo requisito, establece que la solicitud se debe “presentar a la administración”, lo que parece obvio, porque así lo establece, expresamente, el art. 25.16 de la ley 80, y también su decreto reglamentario. Por tanto, las peticiones, reclamaciones u observaciones que también suele presentar el Estado al contratista, por distintas razones derivadas de la celebración del contrato, no configurarán este silencio, y ni siquiera el negativo, simplemente

porque este régimen no cubre las respuestas que también debe dar el contratista a las comunicaciones de la entidad. Se trata de un sistema jurídico diferencial, donde el Estado, como parte del contrato, tiene una carga mayor que la del contratista, como integrante del negocio jurídico; estableciendo la ley un beneficio exclusivamente para éste. El tercer requisito exige que la petición se presente durante la ejecución del contrato, y excluye la configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas durante las etapas pre-contractual, de perfeccionamiento del contrato y de liquidación. En estos tres casos, el silencio que se configura ante una petición es el negativo – en el evento de no responderse-, pasados 3 meses de presentada la petición, por aplicación del art. 40 del CCA. –hoy del art. 83 de la ley 1437 de 2011-, pues no existiendo norma especial en la Ley 80 que regule estos supuestos, entonces rige este código. En estos términos, la Ley 80 restringió a una etapa muy precisa del iter contractual la posibilidad de que se configure el silencio positivo, momento cuya existencia tiene variables que afectan su concreción. Pero antes de analizar ese aspecto es importante considerar que lo determinante para el artículo 25.16 no es tan solo que se esté en la etapa de ejecución, sino que la petición se presente durante ella, sin importar cuándo se resuelva o deba resolver. En estos términos, lo definitivo es la presentación de la solicitud, no la fecha o momento de la respuesta. En tal sentido, dispone claramente la norma que “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato…” son las que tienen la posibilidad de configurar este

silencio, haciendo abstracción de la etapa en la cual se respondan. Sin embargo, la identificación de la fase de ejecución de un contrato estatal es un aspecto que en la praxis presenta usualmente variables, si se quiere distinguirla adecuadamente. (…) Formalmente hablando, cuando se cumplan las condiciones previstas en el inciso segundo ya es posible iniciar la fase de ejecución contractual. No obstante, se acostumbra pactar condiciones especiales para ello, (…) Cuando el contrato no regula el tema, a las partes y/o al juez les corresponde interpretar el problema, a la luz de la ley y del negocio jurídico mismo, para determinar cuál es el momento de iniciación de esta etapa. El cuarto requisito que establece la ley, destacado atrás, exige de la administración responda oportunamente la petición.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO. 25, NUMERAL 16 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 40 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 83

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA /

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / DEBERES

DEL DEMANDANTE / DEMANDANTE / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ La demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener -mediante la sentenciala resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso, es preciso tener en cuenta que la ley ha

establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la ley para estructurarla en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139 y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. (…) Conforme a lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la excepción de inepta demanda, es preciso considerar que ésta se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos expresados, esto es, cuando no se cumple lo prescrito en los artículos 137 a 139 del CCA.(…) Esto significa que si bien, es verdad que para ejercer la acción contractual no es requisito acudir previamente a la administración para discutir el derecho, y luego demandar el acto –art. 135 del Decreto 01 de 1984 -; lo cierto es que el demandante lo hizo, y por actuar así obtuvo unas respuestas, incluso algunas son presuntas negativas, que constituyen actos administrativos –inciso 2 del artículo 135 del C.C.A-, y por eso era necesario demandarlos, para removerlos del ordenamiento. Además, se insiste en que adquiere la mayor importancia precisar que las reclamaciones presentadas a EPM eran idénticas en contenido a los ítems de la demanda que fundamentaban el incumplimiento, y como el

consorcio conocía las respuestas negativas de la administración –bien expresas, bien presuntas-, debió demandar la nulidad de esos actos, y además el incumplimiento. Basta observar el artículo 138 del C.C.A., para constatar que la pretensión anulatoria no excluye otras, y que, contrario sensu a lo expuesto por el a quo, bien podía el demandante solicitar la nulidad del acto, la liquidación y el incumplimiento del negocio. Esta situación es muy frecuente en materia contractual, pero la legislación y la jurisprudencia de esta Corporación han sido enfáticas en señalar que es necesario individualizar y determinar con claridad el acto administrativo que define una situación jurídica contractual, so pena de que la demanda sea inepta, y el estudio de las pretensiones inocuo. (…) Cabe advertir que lastimosamente al juez contencioso administrativo no le está permitido, oficiosamente, estudiar la validez de un acto administrativo contractual como este, por ende, quien pretenda dejarlo sin efectos tiene la carga de demandarlo, en los términos que exigía el CCA., para garantizar el derecho de defensa de la contra parte. Por esta razón, la Sección Tercera, en eventos como el relatado, y de manera uniforme y sistemática, ha declarado, oficiosamente, la ineptitud sustantiva de la demanda, porque resulta inocuo estudiar el asunto de fondo si el acto administrativo que resolvió la situación jurídica está vigente, y no se demandó. (…) En conclusión, reitérese esta idea, si el consorcio demandante pretendía en este proceso el pago de perjuicios, reclamados con antelación en la vía administrativa, debió solicitar la nulidad

tanto de los actos administrativos presuntos como de los expresos que le negaron la petición. Ahora, la Sala puede declarar de oficio esta excepción, incluso en la segunda instancia, porque la facultad-obligación la confiere el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil (…) Por esta razón, es ineludible para el juez administrativo pronunciarse sobre una excepción que encuentre probada, aun cuando no la proponga el demandado, salvo que se trate de: compensación, nulidad relativa o prescripción. Por ende, si la advierte debe declararla. Ahora, como la excepción acreditada es la ineptitud de la demanda, no está entre las prohibidas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 139

NOTA DE RELATORÍA: Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 9 de diciembre de 2011, expediente No. 20.410. Sobre la carga del demandante de individualizar el acto demandado, se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 37513. Sentencia del 20 de enero de 2011, exp. 0850-09

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C.,veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01914-01(25389)

Actor: CONSORCIO CONINSA S.A. Y CONVEL S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2003, por el Tribunal Administrativo de Antioquia -fls. 932 a 963, cdno. ppal.-, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “FALLA: “1°. Declárese no probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. “2°. Declárese que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN incumplieron el contrato No. 9-DJ-422-82 de 1992, suscrito por el Consorcio CONVEL CONINSA, integrado por CONSTRUCTORES INGENIEROS ARQUITECTOS S.A., CONINSA y CONSTRUCCIONES VELEZ Y ASOCIADOS S.A. CONVEL y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN con la retención por parte de la entidad demandada del 1% de las actas de pago destinadas a la previsión social a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. “3°. Condénese a las Empresas Públicas de Medellín a pagar al

Consorcio CONINSA S.A. CONSTRUCCIONES VELEZ Y ASOCIADOS

S.A CONVEL S.A., la suma de CIENTO VEINTE MILLONES

SIESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA

PESOS ($120.698.290,oo), por concepto de las retenciones señaladas en el ordinal anterior. “4°. La suma anterior generará intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia hasta la fecha en que se efectúe el pago, conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. “5°. Niéguense las demás pretensiones de la demanda. “6°. No se condena en costas, conforme al artículo 55 de la Ley 446 de 1998.” –fl. 962, cdno. ppal.-. Advierte la Sala que revocará la decisión apelada, y declarará la ineptitud sustantiva de la demanda, así que no accederá a lo pretendido sino que se inhibirá para decidir.

ANTECEDENTES

1. La demanda Las empresas Coninsa S.A. y Convel S.A., que conformaron un consorcio -en adelante el demandante, el contratista, el consorcio o la parte actoraen ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda, el 14 de diciembre de 1994 –fls. 436 a 454, cdno. 1contra las Empresas Públicas de Medellín –en adelante el demandado, la entidad, EPM o las Empresascon el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones -fls. 452 y 453, cdno. 1-: “PRIMERA : Se declare que las ‘EMPRESAS PUBLICAS DE

MEDELLIN’ incumplieron el contrato No 9-DJ-42/82, de abril 27 de 1.992, suscrito entre el CONSORCIO CONVEL CONINCA,

integrado por CONSTRUCTORES INGENIEROS ARQUITECTOS S.A,

CONINSA Y CONSTRUCCIONES VELEZ Y ASOCIADOS S.A.

CONVEL, y EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN y sus convenios adicionales números 1,2,3,4 y 5 relativo a la Construcción de estructura para el Edificio de la Nueva Sede, por haberse abstenido de pagar el valor del reajuste, por efecto del valor fijo (correspondiente al anticipo) en la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo; por la retención ilegal del impuesto de Previsión Social consagrada por la Ley 33 de 1.985; por no efectuar el pago de mayores costos pagados por el Consorcio Contratista por efectos de la Ley 100 de 1.993 y por no pagar extracostos por la modificación unilateral de los diseños, relacionados con la losa de 0.90 M de espesor. “SEGUNDA : Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a las Empresas Públicas de Medellín, al pago de las sumas de dinero dejadas de cancelar y a la devolución de las sumas retenidas ilegalmente, adicionadas con los intereses moratorios comerciales causados desde el día en que debió realizarse el pago total hasta el día en que efectivamente se realice el pago. “SUBSIDIARIA : En el evento de que no se acepten las anteriores pretensiones, solicito al despacho se tenga en cuenta la siguiente : ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: se ordene el pago de las sumas objeto de éste proceso y que corresponden a los siguientes conceptos : al factor fijo del 0.15 de la fórmula de

reajuste inmodificado, ‘…Extracostos por la deducción indebida e ilegal del valor del impuesto de Previsión Social, consagrado por la Ley 33 de 1.985 (Artículo 5 y siguientes), extracostos o mayores valores pagados por aportes patronales por efectos de la Ley 100 de 1.993 a la modificación unilateral de los diseños relacionados con la losa de 0.90 M de espesor…’ más los intereses moratorios comerciales causados desde el día que se hizo exigible la obligación hasta la fecha en que se efectúe el pago, sumas estas que ingresaron efectivamente al patrimonio de la Entidad demandada, y no se ha obtenido su pago, y consecuencialmente, se ordene el pago de los perjuicios tanto materiales como morales, que se prueben dentro del proceso.”. Manifestó que entre el demandante y las Empresas Públicas de Medellín se suscribió un contrato de obra pública, identificado con el número 9-DJ-442/82, cuyo objeto fue: “LAS EMPRESAS encargaran a EL CONTRATISTA y éste se obliga a ejecutar para aquéllas, lo estipulado en la licitación pública nacional 1571GN, en sus adendos y en la propuesta presentada el 27 de abril de 1992, para la construcción de las estructuras para el edificio sede de LAS EMPRESAS y todos los demás trabajos complementarios que sean necesarios para su completa, cabal y adecuada realización.” -fl. 437, cdno. ppal.-. El contrato se adicionó en tiempo, dinero y obras, en cinco (5) oportunidades. Aseguró que ejecutó las obras dentro del plazo contractual, y que fueron recibidas a

satisfacción por EPM. No obstante, durante la ejecución se presentaron hechos atribuibles a la demandada, que rompieron el equilibrio económico y, en consecuencia, ocasionaron extra-costos que el consorcio no debía soportar. Concretamente, destacó 4 hechos o causas que provocaron los costos no previstos, y la retención injustificada de sumas de dinero: i) Valor del reajuste no pagado por EPM al Consorcio por efecto del factor fijo -correspondiente al anticipoen la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo. En los pliegos de condiciones se estipuló una fórmula de reajuste para los precios del contrato, que se aplicó todo el tiempo, pero el contratista no recibió anticipo por la adición de obras; no obstante, luego de que lo amortizó, EPM continuó descontando el factor constante del “0.15”, es decir, el correspondiente al valor restituido. ii) Extra-costos por la deducción indebida e ilegal del valor del impuesto de previsión social consagrado por la Ley 33 de 1985 -artículo 5 y siguientes-. El contrato se celebró en vigencia de la Ley 33 de 1985, que impuso el gravamen a la previsión social. No obstante, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 5 de la Ley 33, así que en adelante no podía retenérsele ese dinero, no obstante EPM lo hizo, por eso solicita la devolución del impuesto, y su actualización. iii) Extra-costos o mayores valores pagados por aportes patronales por efectos de la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993 también aumentó el valor de los “aportes patronales” por concepto de cotizaciones obligatorias a los regímenes de salud y pensiones, lo que ocasionó al contratista un incremento en la mano de obra de personal profesional, administrativo y operativo empleado en la obra. Por esto solicitó el pago de los mayores costos patronales y su respectiva actualización. iv) Modificación unilateral de los diseños relacionados con la losa de 0.90 M de espesor. De acuerdo con los planos de la obra, los costos de las formaletas especificadas de las losas de 0.90 m. no se pudieron “diluir”, porque de los 44.000 m2 contratados sólo se construyeron 37.331 m2., debido a cambios de diseño. En este orden, el consorcio no pudo, al preparar la propuesta, estimar una desviación en las cantidades de obra, porque no lo especificaban los pliegos y, además, durante la construcción el demandante solicitó que la entidad delimitara las variaciones posibles, sin que ésta aceptara su requerimiento.

2. Contestación de la demanda EPM aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Se refirió a los aspectos que a juicio del contratista generaron la ruptura del equilibrio económico del negocio, y en el mismo orden en que se formularon en la demanda. i)Valor del reajuste no pagado por EPM al Consorcio por efecto del factor fijo -correspondiente al anticipoen la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo. Aseguró que el pliego de condiciones y el contrato establecieron la fórmula de

reajuste de precios con todas las variables y también la obligación del demandante de ejecutar obras extraordinarias, “pudiendo ser hasta en un 50% del valor del contrato, como lo permite la ley.” –fl. 462, cdno. 2-. Asimismo, la propuesta del contratista tuvo en cuenta todas las condiciones del pliego que pudieran afectar el costo de la obra. Por otra parte, en ninguna parte del pliego de condiciones se estipuló que el factor “0.15” correspondía al anticipo. Finalmente, precisó que la ejecución se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones, en el acuerdo y en las actas de modificación bilateral, “sin que el contratista pudiera llamarse a engaño con respecto a lo contratado, lo ejecutado y lo pagado.” –fl. 463, cdno. 2-. ii) Extra-costos por la deducción indebida e ilegal del valor del impuesto de previsión social consagrado por la Ley 33 de 1985 –art. 5 y siguientes-. Cuando el contratista presentó su oferta en el proceso de licitación incluyó el impuesto que preveía el artículo 5 de la Ley 33 de 1985; no obstante, cuando la Ley 100 de 1993 lo derogó EPM continuó deduciéndolo de cada pago, porque se trataba de un aporte que incluyó el demandante en los precios del contrato, pero que ya no tenía que pagar. Además, el negocio se celebró en vigencia de la Ley 33, y el impuesto que ésta consagró sirvió de fundamento para definir los precios unitarios y el valor total del contrato al momento de presentar su propuesta. iii) Extra-costos o mayores valores pagados por aportes patronales, por efectos de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que el contratista, en su oferta, cotizó en un 27% los imprevistos y los sobre-costos para la mano de obra. Adicionalmente, el sobrecosto por seguridad social, que también se previó en el contrato, debía asimilarse a un impuesto con destinación específica. Precisó que no podía aplicársele la teoría del hecho del príncipe, porque la contribución la estableció una entidad estatal diferente a la que celebró el contrato, razón por la que la pretensión por aumento en los aportes patronales carecía. iv) Modificación unilateral de los diseños relacionados con la losa de 0.90 M de espesor. La losa a la que se refiere el contratista “fue cotizada en cantidad de 44.000 m2, y sólo fueron ejecutados 37.331 m2. Esta segunda cantidad corresponde aproximadamente a un 85% del total, si una de las causas de rompimiento de la ecuación contractual es la modificación unilateral del contrato, que altere el valor inicial de éste en un 20% o más, no se ve porque (sic) el contratista reclama los sobrecostos y porque (sic), si se vio tan afectado no renunció a su continuación, como se lo permite la ley.” Además, en el pliego de condiciones se estableció que la entidad, por conducto del interventor, podía ordenar el cambio en los planos, y que las cantidades de obra establecidas en la “lista de cantidades y precios de la propuesta” eran estimativos del trabajo, por eso podían aumentar o disminuir durante la ejecución. En estos términos, formuló las excepciones de: i) cumplimiento del contrato, porque la

entidad observó las cláusulas del pliego de condiciones y las especificaciones del contrato, que, por demás, eran conocidas por el contratista desde antes de presentar la oferta; ii) caducidad, porque la demanda se presentó el 14 de diciembre de 1995, y sólo podía referirse a motivos de hecho y de derecho relacionados con el contrato, que ocurrieron a partir del 14 de diciembre de 1993, lo demás no podían ser objeto de debate; y iii) “renuncia a cobros extracostos”, porque el consorcio, al firmar los contratos adicionales, renunció a cobrar extra-costos derivados de los hechos descritos.

3. Alegatos de conclusión 3.1. Del consorcio: Reiteró lo expuesto en la demanda; no obstante, profundizó en el análisis jurisprudencial del tema y analizó las pruebas practicadas, que para él corroboran los fundamentos de hecho y de derecho que pretendió hacer valer. En este horizonte, se refirió a los cuatro aspectos que -a su juicioprodujeron la ruptura de la ecuación financiera del negocio jurídico. 3.2. De EPM: Se refirió a los cuatro reclamos de la demanda, y concluyó que ninguno debe prosperar. Sobre el primero recordó que: i) las condiciones económicas del contrato se ejecutaron como se pactaron; ii) la posibilidad de ejecutar obras extras se estipuló en el negocio jurídico, y al momento de presentar la oferta el contratista atendió las cláusulas, tal como se consignaron en el pliego de condiciones; iii) la utilidad o ganancia que la parte demandante pretendía debió ser prevista desde la presentación de la respectiva propuesta; y iv) no es cierto que el factor fijo de la

fórmula correspondiera o fuera equivalente al anticipo entregado, porque su naturaleza y finalidad son diferentes. En cuanto al segundo cargo de la demanda, aclaró que el contrato se celebró en vigencia de la Ley 33 de 1985, y que al presentar la oferta -en el cálculo de los preciosel contratista incluyó el impuesto, posteriormente derogado por un órgano diferente de aquél que suscribió el negocio jurídico, razón por la cual tampoco se configuró un desequilibrio contractual. Finalmente, los motivos de hecho y de derecho esbozados para controvertir la demanda fueron reiterados, integralmente, respecto al tercer y cuarto cargo. 3.3. Concepto del Ministerio Público: No intervino en esta etapa del proceso.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia concedió parcialmente las pretensiones. En primer lugar, concluyó que la acción no caducó, porque el plazo del contrato venció el 14 de diciembre de 1994, y la demanda se presentó el 14 de diciembre de 1995, es decir, casi un año después.

Agregó que en los contratos adicionales no se pactó la obligación de EPM de entregar anticipo. En cambio, respecto a las deducciones del impuesto, señaló que ascendieron a $1’064.413.747,59, y que dicha suma no superó el valor pactado en $1’262.316.979,80. En otros términos, no se acreditó que EPM descontara una suma superior al anticipo que entregó. A su vez, afirmó que el pliego de condiciones no estableció que el porcentaje fijo pactado