CE-05001-23-31-000-1996-00005-01(30783)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / CONCEPTO DE

DAÑO / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO

DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera” aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva” del mismo; (...) Así, con la aproximación al concepto de daño, es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en

el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (...) La antijuridicidad se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”, “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable. Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, (...) Esta Corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, (...) El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es,

que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALTA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA IMPUTACIÓN Ahora bien, en el libelo demandatorio se definió como daño antijurídico a reparar, el detrimento al patrimonio sufrido por la señora (...), como consecuencia de la imposibilidad de cobrar un seguro de vida que había adquirido su hijo, (...), el que fue cancelado por no pago por la empresa aseguradora Seguros Bolívar por no haber fondos suficientes en la cuenta de ahorros de davivienda de la que debía debitarse la prima correspondiente. Analizado el acervo probatorio obrante en el proceso, lo procedente será confirmar la decisión de primera instancia por la siguiente razón. No se demostró en el proceso un hecho narrado en el libelo demandantorio que resulta determinante en el caso concreto para poder concluir que efectivamente existió por parte de la entidad demandada una omisión que hubiese derivado en la producción del daño aducido, es decir, no se acreditó que el soldado (...) hubiese notificado a la empresa pagadora de su salario (Ejército Nacional), que a partir del 1º de abril de 1993 el sueldo debía ser consignado en la

cuenta de ahorros del Banco Davivienda, en razón a ello no se podía exigir por parte de esta entidad una obligación que para la fecha de los hechos -1º de abril de 1993-, no existía, máxime cuando lo que se aduce como falla era este hecho en particular, lo mínimo que debió hacer la parte demandante fue demostrar que efectivamente el soldado había informado la novedad al Ejército Nacional y no pretender, como lo afirma en la sustentación del recurso de apelación que la obligación de demostrar esta situación era de la entidad demandada porque le quedaba más fácil, o que el juez dentro de su impulso oficio del proceso debió decretar de oficio la respectiva prueba. Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso, y con el fin de demostrar la existencia de un daño antijurídico, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la parte demandante debía acreditar el hecho dañoso y su antijuridicidad. Pero como no existe en el proceso prueba que satisfaga tal exigencia, y al no haberse acreditado siquiera la existencia fenoménica del daño aducido en el libelo introductorio, lo procedente será confirmar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demandada. Sobre el particular, la precariedad probatoria es mayúscula, y en términos de la carga de la prueba (artículo 177 C.P.C.), era deber o norma de conducta de la parte acreditar los

hechos aducidos, así como es regla para el juez fallar contra la parte que debía probar y no lo hizo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00005-01(30783)

Actor: ANA DÉBORA QUINTERO DE GALLEGO Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas, Chocó y Risaralda en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes.

1. En libelo presentado el 19 de diciembre de 1995, Ana Débora Quintero de Gallego y Argemiro de Jesús Gallego, por intermedio de apoderado judicial solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por el detrimento a su patrimonio económico, derivado de la imposibilidad de reclamar un seguro de vida adquirido por su hijo, Gabriel Gallego Quintero.

En razón de lo anterior, deprecaron que se condenara al pago de $16650.000 pesos a favor de los demandantes.

2. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, narraron los siguientes hechos: 2.1. Gabriel Gallego Quintero desde abril de 1991 formaba parte del Ejército Nacional, hasta el 10 de enero de 1994, cuando murió en el municipio de El Carmen de Viboral. 2.2. En marzo de 1993, el señor Gabriel Gallego Quintero, abrió una cuenta de ahorros en la Corporación de Ahorro y Vivienda Davivienda, la que tenía como beneficio adicional un seguro de vida automático a la apertura, y donde figuraba como beneficiaria única la señora Ana Débora Quintero de Gallego. 2.3. La prima que debía pagarse, se debitaría automáticamente de la cuenta de ahorros, sin embargo entre los meses de abril y mayo de 1993, no tenía fondos, en razón a ello Seguros Bolívar procedió a cancelar la póliza por falta de pago, lo que impidió que la señora Ana Débora Gallego una vez fallecido su hijo reclamara el seguro de vida.

3. La demanda fue admitida, en auto del 1º de febrero de 1996 y notificada en debida forma. 3.1. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda, aduciendo que no era cierto que el soldado Gabriel Gallego Quintero hubiese notificado a la entidad la forma en que debía pagársele el salario, en razón a ello solicita sean negadas las pretensiones.

4. Vencido el término de fijación en lista, en auto del 15 de julio de 1996 se abrió

el proceso a pruebas, finalizado éste, en proveído del 22 de abril de 2002 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.1. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por intermedio de apoderado judicial presentó sus alegatos aduciendo que la parte demandante no demostró que el soldado Gabriel Gallego Quintero hubiese notificado al Ejército Nacional para que se le consignara el salario en una cuenta de ahorros que había abierto para ese fin y que para esa fecha al soldado se le pagaba con un cheque, quedando como constancia la firma de unas planillas. 4.2. La parte demandante guardó silencio.

II. Sentencia de primera instancia.

En sentencia del 5 de septiembre de 2004, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas, Chocó y Risaralda, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: “(…) No aparece en el expediente que los sueldos que se debieran pagar por parte del Ejército Nacional al soldado regular Gabriel Gallego Quintero fueran depositados en la referida cuenta que éste abrió en la precitada agencia de DAVIVIENDA, como no aparece probado tampoco que haya habido acuerdo o solicitud de parte del militar a su entidad nominadora para que sus dineros fueran depositados allí, lo que dice la demandada es que los pagos se le hacían directa y personalmente a Gallego Quintero. Recuérdese que la cuenta fue abierta el 1 de marzo de 1993, cancelada por la compañía aseguradora el

1 de abril de 1993, sobra decir al mes siguiente de tomada la póliza; lo que muestra que al parecer Gallego Quintero nunca pagó siquiera la primera cuota en la forma como haya pactado con la compañía aseguradora. Además para abril 1 de 1993 fecha de cancelación de la póliza aún vivía Gallego Quintero, quien solo perdió su vida 10 meses después, tiempo suficiente para haber actuado directamente ante su aseguradora y solucionar el conflicto de la cancelación de la póliza por él tomada. Si se parte de la base de que de ello debió estar enterado porque este tipo de decisiones siempre es comunicado a la persona sobre la cual recae. Muestra esto que de alguna manera el tomador había aceptado la decisión de la compañía de seguros y las circunstancias que la acarrearon; situación de la cual quizás no estaban enterados sus padres y solo la conocieron con el fallecimiento y posterior reclamación del seguro de vida de su hijo Gabriel. No probada la obligación de la accionada de consignarle los sueldos al soldado regular Gabriela Gallego Quintero, no aparece la omisión que alega la parte demandante, no configurándose la falla o falta en el servicio. No se demuestra así el hecho u omisión de la parte demandada. Por lo que tampoco se le puede endilgar el daño, lo que hará que no se accedan a las pretensiones de la demanda”.

III. Recurso de apelación 3.1. Inconforme con la sentencia, la parte demandante, por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, concedido por el a quo, en providencia del 18 de enero de 2005, y admitido en auto del 26 de septiembre de

2005. Ahora bien, los fundamentos expuestos se formularon a través del siguiente razonamiento: “(…) Debe considerarse como conducta procesal de dudosa lealtad, el que la entidad demandada no hubiera reconocido el acuerdo a que había llegado con el soldado GABRIEL GALLEGO QUINTERO, así como con otros uniformados, respecto a que el pago de sus salarios se habría a través de una cuenta abierta para tal efecto, lo cual es una práctica usual en esas instituciones. En virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, resultaba mucho más viable para la entidad demandada acreditar ese pago directo y efectivo que aseveran haberle hecho al soldado, mediante copia de las nóminas que dicen él suscribió, que para mis mandantes, campesinos casi analfabetas, apesadumbrados además por la inmensa pérdida padecida. El honorable tribunal da por sentado que en realidad el pago en esos últimos meses de servicio fue hecho “directa y personalmente” al soldado regular, sin que esa afirmación haya sido probada fehacientemente por quien estaba en mejores condiciones procesales de lograrlo, mediante la exhibición de los documentos correspondientes a ese tiempo. Al no haber obrado de manera espontánea con lealtad la entidad demandada en ese aspecto, debió el Tribunal, en virtud de la facultad oficiosa de que dispone, decretar la prueba correspondiente para darle sustento a la gratuita afirmación de haber remunerado el ejército al señor GALLEGO QUINTERO de manera diferente al de la consignación en la cuenta abierta por éste en

DAVIVIENDA”.

IV. Trámite en la segunda instancia 4.1. En auto del 25 de noviembre de 2005 se corrió traslado a las partes para que

presentaran sus alegatos de conclusión. 4.2. Las partes guardaron silencio.

IV. Consideraciones.

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; y 3) daño antijurídico.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la actuación, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $16650.000 por concepto de perjuicios materiales, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que a la fecha de presentación de la demanda ascendía a $9610.000.

2. Los hechos probados 2.1. De conformidad con el acervo probatorio, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos: 2.1.1. La legitimación de los demandantes se acreditó en debida forma con el registro civil de nacimiento de Gabriel Gallego Quintero, en el que se advierte que sus padres son Argemiro Gallego y Ana Débora Quintero1. 2.1.2. La muerte de Gabriel Gallego se demostró con el certificado de defunción2. 2.1.3. La adquisición del seguro de vida se acreditó con la copia simple del certificado individual de seguro y el anexo de las condiciones generales, donde se puede leer que Gabriel Gallego Quintero el 1º de abril de 1993 adquirió una póliza con la empresa aseguradora Seguros Bolívar con vigencia de un año3 y que la única

1 Fl. 2 cdno 1 2 Fl. 5 cdno 1 3 Fl. 7 cdno 1 beneficiaria era la señora Ana Débora Quintero (madre). 2.1.4. En oficio fechado 8 de mayo de 1997, la empresa aseguradora Seguros Bolívar, remitió una certificación del estado de la póliza, en el que se lee lo siguiente: “(…) En atención al exhorto de la referencia me permito hacerle llegar el dato del estado en que se encuentra la póliza correspondiente al asegurado GABRIEL GALLEGO QUINTERO, de la cuenta de Davivienda 0374,…, extractado de nuestra base de datos la cual reporta contrato cancelado desde Abril de 1993 por fondos insuficientes. Adicionalmente le hago llegar las condiciones generales y particulares del contrato”. 2.1.5. Obran en el proceso tres declaraciones que coinciden en señalar que al soldado Gabriel Gallego le consignaban el sueldo en la cuenta de ahorros de Davivienda y que existía una póliza de seguro de vida de la que su beneficiaria era su madre4. 2.1.6. La condición de soldado regular de Gabriel Gallego Quintero, se acreditó con la certificación suscrita por el Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional en la que se lee lo siguiente: “(…) Con toda atención me permito informar a ese despacho que para la respuesta del exhorto 1.236-1 que hace parte del proceso Nro. 960.005-1, por competencia y para la respuesta correspondiente se remitió al señor Teniente Coronel COMANDANTE DEL BATALLÓN PEDRO NEL OSPINA con sede en el Municipio de Bello,…en consideración a que el soldado regular GABRIEL

GALLEGO QUINTERO para la época de los hechos pertenecía a la citada Unidad Táctica Menor5”. A su vez, obra en el proceso certificación suscrita por la tesorera del Batallón Nro. 4 de Ingenieros “General Pedro Nel Ospina”, en la que se advierte que Gabriel Gallego Quintero era soldado regular6 Analizado el acervo probatorio obrante en el expediente se puede dar por cierto lo siguiente: i). Gabriel Gallego Quintero era un soldado regular adscrito al Batallón Nro. 4 del Ejército Nacional en el año 1993, ii). El 1º de abril de esa misma 4 Fls. 75 a 78 cdno 1 5 Fl. 37 cdno 1 6 Fl. 90 cdno 1 anualidad celebró un contrato de seguro de vida con la empresa aseguradora Seguros Bolívar; iii). Con vigencia desde la misma fecha de celebración, -1º de abril de 1993-, el contrato fue cancelado por el no pago de la prima. Ahora bien, establecido lo anterior, se procederá a analizar si efectivamente el daño aducido, esto es, el detrimento el patrimonio sufrido por la señora Ana Débora Quintero, como consecuencia de la imposibilidad de cobrar el seguro de vida por la omisión del Ejército Nacional de consignar el salario en la cuenta de ahorros del Banco Davivienda, que el soldado había abierto para ese fin, se produjo.

3. Del daño antijurídico.

El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada;

esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”7 aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”8, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”9 del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina: “Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo10. De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de <<daño>>, dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta11. “Para De Cupis <<daño>> no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación 7 ORGAZ Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido VÁSQUEZ Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico.” 8 DE LORENZO Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot,

Buenos Aires. Pág. 17. 9 VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170. 10 Nota del original: “Cfr. ATAZ LÓPEZ,J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p.319.” 11 Nota del original: “Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182.” favorable12. En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del <<daño>> caracterizándolo – en palabras de LARENZcomo <<el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio>>13. “Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; <<un atentadoescriben los hermanos MAZEAUDcontra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible>>14. En definitiva, <<daño>> no se equipara a la mera pérdida pecuniaria. “El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado15. Es una modificación a la realidad material16, modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima.”17

Así, con la aproximación al concepto de daño18, es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta). 12 Nota del original: “DE CUPIS, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de <<nocimiento>> ; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, EspasaCalpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: <<Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio>>.” 13 Nota del original: “Cfr. LARENZ, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de SANTOS BRIZ), EDERSA, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por SANTOS BRIZ, J. en sus obras: Derecho de daños, EDERSA, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por PASCUAL ESTEVILL,

L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), p. 647.” 14 Nota del original: “Cfr. MAZEAUD, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá – Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60. 15 Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTETLibreria, Torino, 1989, p.9 ; DE CUPIS, A. : <<Danno (dir vig.)>>, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.” 16 Nota del original: “Vid. Von CAEMMERER, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956. 17 BUSTOS Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40. 18 El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente No. 15001-23-31-000-2001-0154103, M.P.: María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho,

consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc….” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente No. 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. La antijuridicidad19 se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”20, “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”21, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño22. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero23, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable. Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la

antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos24”25. 19 Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito. 20 BUSTOS Lago José Manuel, Ob. cit. Pág. 45. 21 Nota del original: “Cfr. BUERES, A. J.: <<El daño injusto y la licitud>> op. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, RODRIGUEZ MOURULLO, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 343: <<Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto>>”. BUSTOS Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50. 22 Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128.: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo.” “Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad –injustocomo el juicio impersonalobjetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico.” 23 BUSTOS Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52. 24 Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p.67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud…, ob. cit., p. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, p. 106.” 25 VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 131. La Corte Constitucional en sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó: “El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. “La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. (…). “Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia

del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva” “Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”. Esta Corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”26, como también en los siguientes términos: “A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe

definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”27; o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de q