CE-05001-23-31-000-1996-00439-01(29979)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / ALLANAMIENTO / HOMICIDIO DE CIVILES / USO

DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / GRAVES VIOLACIONES A LOS

DERECHOS HUMANOS / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL O SUMARIA / FALLA

DEL SERVICIO

[S]e infiere con nitidez o claridad, que de lo que dan cuenta los autos es del asalto armado a manos de un grupo de integrantes de la Fuerza Pública, autoridades judiciales y de seguridad nacional, que en horas de la madrugada arremeten de manera irracional contra varias de las humildes y rústicas viviendas de un sector marginal de Medellín, en uso desmedido de la fuerza en contra de sus residentes y una vez doblegados, la posterior irrupción que no sólo destruyó el hogar de la familia Aguirre Castaño, sino que además aniquiló en el dolor a sus miembros, por la pérdida del ser más querido por todos ellos, acciones que no pueden ser sino catalogadas como una vergüenza nacional, no sólo frente al mundo, sino ante el tribunal de la razón y la civilidad por más deteriorada que se encuentre en un momento histórico dado. Tristemente en época que una vez más se espera superada, en un culto al prejuicio, se devaluó por los miembros de los organismos de seguridad al ciudadano humilde o de escasos recursos para pasar a identificarlo con el delincuente, y fue eso sin eufemismo alguno lo que ocurrió, y así lo trasunta este proceso, ya que la labor de la fuerza pública se pervirtió para

servir de medio o instrumento a la hora de desencadenar unos hechos propios del pandemonio (…) En el caso concreto, se insiste, no es posible desligar la actuación de ninguna de las entidades demandadas en la producción del daño, puesto que, sin lugar a equívocos, quedó establecido que fueron sus miembros, en operación conjunta quienes provocaron el daño y, además, participaron en el atroz y brutal accionar que desencadenó la muerte de dos mujeres inocentes que se encontraban en estado de indefensión.

PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE

[H]abiéndose determinado no sólo que en la casa de la señora María Antonia Castaño funcionaba un pequeño establecimiento sino que además en ocasiones se desempeñaba como empleada del servicio, la indemnización bajo esta modalidad se liquidará con base en el salario mínimo de la época. No obstante, puesto que tal cifra -traída al valor presente-, sigue siendo inferior al mínimo establecido en la actualidad, se tendrá como base para la liquidación el más reciente, que asciende a $616.000

PERJUICIOS MORALES POR GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS

HUMANOS – Tasación. Código Penal / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL O SUMARIA En ese orden, habida cuenta de la gran magnitud con que en el caso sub judice se presenta el perjuicio –uso excesivo de la fuerza pública–, y el daño es producto de una grave violación a derechos humanos, habrá lugar a reconocer a título de daño moral las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes, por tratarse de una grave violación a derechos humanos, esto es, la

ejecución extrajudicial y sumaria de dos ciudadanas indefensas en un hecho en el que participó la fuerza pública, de allí que resulta posible superar los límites tradicionalmente otorgados y, por lo tanto, dimensionar el perjuicio moral conforme a los topes y baremos establecidos en el Código Penal para este tipo de circunstancias en las que el daño es producto de la comisión de una conducta punible. Así las cosas, se determinan las cifras indemnizables en consideración al profundo dolor que causó, no sólo la prematura muerte de la esposa, madre e hija y hermana, sino la forma en que la misma aconteció y las graves repercusiones que su desaparición implicó en la vida de sus seres queridos, máxime teniendo en cuenta el origen humilde de la familia afectada y sus condiciones socioeconómicas, circunstancias que configuran en los lazos familiares el único capital abundante de que disponen para alentar su supervivencia. Rogelio Aguirre López 200 SMMLV.

AFECTACIÓN A BIENES O DERECHOS CONSTITUCIONAL Y

CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS – Indemnización / DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR En el caso sub judice, está plenamente demostrado que el derecho a la familia se vio ostensible y gravemente afectado, por lo que es necesario ordenar su indemnización aun cuando la misma no fue solicitada, pues como se señaló en las sentencias de unificación reseñadas, el juez sí advierte la existencia de esta clase de daños, tiene la prerrogativa y el deber de ordenar su resarcimiento. En consecuencia, la Sala ordenará el pago de 100 SMLMV por la ruptura de la unidad

familiar, a favor del señor Rogelio Aguirre López, advirtiendo que se reconoce el tope máximo de indemnización en razón de la afectación gravísima que sufrió el bien y las circunstancias en las que la misma tuvo lugar, pues el demandante no sólo vio morir a su esposa, sino que además fue injustamente acusado de la misma. MEDIDAS DE SATISFACCIÓN / JUSTICIA RESTAURATIVA Toda vez que el daño antijurídico imputable a las entidades demandadas es configurativo de una grave violación a los derechos humanos, con apoyo en la jurisprudencia trazada por la Corporación y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se dispondrán las siguientes medidas dirigidas a garantizar el principio de justicia restaurativa. i) Se dispondrá oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que, sin perjuicio de su autonomía institucional, inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad penal y los demás presuntos responsables de los hechos ocurridos el 6 de octubre de 1994, puesto que se trata de una violación de derechos humanos (…)

INTERES DE MORA SOBRE CONDENAS / TRANSICIÓN PROCESAL

[L]a problemática consiste en que el art. 177 del CCA establece que la mora en el pago de una condena de una suma líquida de dinero –no otro tipo de condenacausa intereses moratorios equivalentes a la tasa comercial, a partir del primer día de retardo; mientras el art. 195.4 del CPACA establece dos tasas de mora: i) dentro de los 10 primeros meses de retardo se paga el DTF; y después de este

término el interés corresponde a la tasa comercial. La diferencia es importante, por eso hay que examinar cuál tasa de mora se aplica a cada sentencia que dicta esta jurisdicción (…) [L]o cierto es que tratándose de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el CPACA creó una norma especial de transición procesal, de modo que la anterior no rige esta clase de procesos. El art. 308 estableció la regla inversa: el CPACA no aplica -en ninguno de sus contenidosa los procesos iniciados antes de su entrada en vigencia; por el contrario, sólo rige los procesos judiciales iniciados en virtud de una demanda presentada después de su vigencia: “… las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” (…) [E]l art. 308 rige plenamente esta situación –la del pago de intereses de mora de sentencias dictadas al amparo del proceso que regula el CCA-, de allí que los procesos cuya demanda se presentó antes de que entrara en vigencia el CPACA incorporan el art. 177 del CCA., como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago por parte del condenado; mientras que los procesos cuya demanda se presentó después de la entrada en vigencia del CPACA incorporan como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago de la sentencia por parte del condenado, el art. 195 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00439-01(29979)

Actor: ROGELIO AGUIRRE LÓPEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL –

DAS – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Con fundamento en el auto del 1 de febrero de 2012, proferido por la Subsecciónmediante el cual se concedió la prelación de turno para fallo, con fundamento en la causal que se refiere a los casos en que se discuten posibles graves violaciones a los derechos humanos-, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 7 de septiembre de 2001, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 20 de marzo de 1996, los señores: Rogelio Aguirre López, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad: Marisela, Andrés, Roel y Jesenia Aguirre Castaño, en primer lugar, así como Olga, Nancy y Carolina Aguirre Castaño, y finalmente María Virgelina Galvis Sánchez, Nicolás, Marina, Luís Alfonso, Luz Mila, Blanca Miriam Castaño Galvis y Martha Jaramillo Galvis, todos debidamente representados por apoderado judicial,

solicitaron que se declarara solidaria y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, DAS y Fiscalía General de la Nación-, por la muerte de su esposa, madre, hija y hermana, María Antonia Castaño Galvis, en hechos ocurridos el 6 de octubre de 1994, cuando unidades de estas entidadesactuando en operación conjunta-, realizaron una diligencia de allanamiento en su residencia, ubicada en la ciudad de Medellín. En consecuencia, esposo, hijos y madre de la víctima solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 2.000 gramos de oro, para cada uno de ellos, los hermanos deprecaron 1.000 gramos en ese mismo orden; por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, se reclamó el pago de $525.000 –correspondientes a gastos de inhumación-, y por concepto de lucro cesante, vencido y futuro, la suma de $39’604.689, así como los intereses y actualizaciones legales. Como fundamento de sus pretensiones, narraron que en la fecha y lugar citados, luego de haber recibido denuncia relacionada con la presencia de miembros de grupos subversivos en el barrio San José de la Cima ubicado en la comuna nororiental de Medellín, el Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército, Mayor Cenen Darío Jiménez León tramitó la orden judicial ante el Fiscal –identificado con código 079adscrito a la Jefatura del DAS, para realizar varios allanamientos en viviendas de esa zona, entre esas la habitada por el señor Rogelio Aguirre López y

su familia. Sostienen que el Cabo Segundo del ejército Carlos Francisco Flórez le ratificó al Fiscal delegado ante el DAS que la información de inteligencia aseguraba tener plenamente establecida la actividad guerrillera del señor Aguirre López en la zona nororiental de la ciudad. En la madrugada del 6 de octubre de 1994, hombres armados del DAS, el Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación -acompañados del propio fiscal-, se dispusieron a efectuar las diligencias de allanamiento, pero al llegar al sector abrieron fuego indiscriminado en contra de las viviendas, disparos de los cuales dos fueron suficientes para terminar con la vida de la señora María Antonia Castaño Galvis. Agregan que en medio de la confusión el señor Rogelio Aguirre tomó su revólver personal y realizó disparos aleatorios hacia el exterior de la casa, luego de lo cual tuvo que rendirse. Aseguró, además, que fue aprehendido y sometido a toda clase de vejámenes y grave vulneración de sus derechos humanos por parte de las autoridades, quienes además lo coaccionaron con ultraje físico y moral a confesar el asesinato de su propia esposa, razón por la que –junto a dos delitos en contra del orden público que también le fueron imputados-, permaneció privado de su libertad durante un año. En igual sentido, afirmó que los hechos fueron de trascendencia nacional y los medios de comunicación hicieron un gran despliegue de la noticia, sometiendo al acusado al escarnio público, la indignación masiva en su contra y el consecuente e implacable trato de la sociedad.

En pos de la defensa penal del señor Aguirre López, se denunció ante el Fiscal sin rostro de la División Séptima de Medellín la grave violación a los derechos humanos del procesado, infamias, calumnias e implantación de ignominiosos testigos en su contra que sin haber estado en el lugar de los hechos se atrevieron a asegurar que el señor Aguirre López le había ocasionado la muerte a su esposa durante el operativo, cuando aquella le pedía que se entregara. Posteriormente, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, con el que atacó la resolución de acusación proferida en contra del señor Rogelio Aguirre por los delitos de lesiones personales causadas a empleados oficiales y el homicidio agravado de su cónyuge María Antonia Castaño, el 4 de octubre de 1995, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional revocó la providencia y ordenó la libertad inmediata del procesado. Así mismo, en la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Nacional –se destacó-, y se dejó constancia de la alevosía, negligencia y deslealtad de la Fuerza Pública y la Fiscalía General de la Nación, no sólo por el abuso de autoridad y la fuerza mal empleada que desplegaron en el operativo, sino por pretender defender una tesis tan frágil e incipiente para eludir la responsabilidad por su actos, atribuyendo legitimidad a su deleznable actuación con amparo único en el carácter judicial de la orden que recibieron, que aunque debidamente proferida por la autoridad competente, no justificaría en forma alguna la inclemente ferocidad y

crueldad que desplegaron en el operativo en contra de los moradores del sector. Sobre la sentencia penal en segunda instancia, agregó que se absolvió al acusado una vez se demostró que los disparos que realizó -con los que le causó lesiones a algunos miembros de la Fuerza Pública-, ocurrieron cuando su esposa ya se encontraba gravemente herida, por lo que su comportamiento resulta apenas entendible, comoquiera que unos desconocidos que pretendían entrar por la fuerza a su hogar, sin exhibir orden o identificación alguna, segundos antes acabaron con la vida de su cónyugue, lo que constituye una reacción en el ejercicio legítimo del derecho de defensa. Así mismo destacó como el juzgador de segunda instancia reprochó al fiscal, calificándolo de utilizar “elucubraciones en el aire intelectualmente sospechosas”, pues los argumentos expuestos en la acusación, además de inconsecuentes, sesgados y faltos de criterio, puesto que no sólo realizó un esfuerzo para obstaculizar la recolección de evidencias probatorias e impedir el levantamiento del cadáver en el lugar, sino que apresuró creativamente su teoría del caso para fundamentarla en la manera en que –imaginó- pudieron ocurrir los hechos. Finalizó argumentando que los hechos narrados, con apego a la manera en que ocurrieron, son constitutivos de una falla en el servicio en virtud de la cual la Administración debe indemnizar los perjuicios que con la misma les irrogó a los demandantes.

2. Previo a la admisión de la demanda, el 18 de abril de 1996 el a-quo requirió a la

parte demandante para que aportara en original al proceso el registro civil de nacimiento de Roel Aguirre Castaño, comoquiera que fue adjuntado en copia simple y bajo esa circunstancia carecía de valor probatorio, requisito que fue subsanado en el término concedido. El libelo se admitió el 31 de mayo de 1996, y fue notificado en debida forma, a la parte demandada y al Ministerio Público.

3. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones al considerar que no obran pruebas suficientes para acreditar la responsabilidad de la entidad. En desarrollo de ello, admitió que la información que refería la presencia de miembros de la subversión, quienes se hallaban habitando algunas casas en la comuna nororiental de Medellín, en efecto llegó hasta el entonces Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército, pero negó que en la información apareciera el nombre

de Rogelio Aguirre. Igualmente, admitió que el comandante, Mayor Cenen Darío Jiménez, gestionó ante el Fiscal delegado para el DAS la orden judicial para el allanamiento de varias viviendas de ese sector, las que fueron expedidas en razón de su competencia. Así mismo, reconoció que el operativo fue adelantado por miembros del Ejército, la Fiscalía General de la Nación y del DAS, pero negó que a su arribo al sector se hayan abierto paso disparando, toda vez que ellos se vieron compelidos a repeler un ataque del que fueron blanco desde diversos lugares del cerro, e incluso desde el interior de la casa de Rogelio Aguirre, desconociéndose, en consecuencia, el autor de la muerte de la señora María Antonia Castaño Galvis, puesto que ocurrió

en medio del fuego cruzado. Adujo que, obedeciendo a las diferentes órdenes de captura que pesaban en su contra, el señor Rogelio Aguirre López fue aprehendido, hallándose en posesión de un arma de fuego con la que confrontó a la fuerza pública, dejando como saldo varios de sus integrantes heridos. Sin embargo, negó que el capturado hubiese sido sometido a torturas o a otra clase de tratos inhumanos. Como fundamentos de la defensa, se expuso que el operativo se realizó con plena observancia de los requisitos legales, constituyendo prueba de ello las resoluciones No. 073, 074, 075, 076 y 077 del 6 de octubre de 1994, expedidas por la Fiscalía Delegada ante el DAS, que ordenaron los allanamientos requeridos con fundamento en información obtenida por servicios de inteligencia, y que daban cuenta de grupos subversivos asentados en el sector, lo que rompe cualquier relación de causalidad, siendo deber de los demandantes demostrar lo contrario. Se señaló que al arribo del grupo dispuesto para los allanamientos, fueron recibidos con disparos provenientes desde diferentes puntos del cerro y desde los inmuebles a los que debían ingresar amparados por la orden judicial, situación que originó el fuego cruzado en medio del cual fallecieron las señoras, María Antonia Castaño e Isabelina Giraldo y resultaron heridos varios uniformados. El señor Rogelio Aguirre se opuso al allanamiento disparando desde el interior de su morada, repeliendo el ingreso del grupo e hiriendo a varios de los efectivos, en una resistencia que parecía apoyada por más milicianos con armas largas, quienes

seguramente –asegura-, huyeron por la parte de atrás de la vivienda. Finalmente, se adhirió a las pruebas aportadas por la parte demandante, así como a las demás que se practicaren en el proceso. Solicitó que se declarara la excepción de indebida representación de la parte demandada, toda vez que quien debía representar a la Nación en estos eventos era la Rama Judicial, conforme el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996. De otro lado, se opuso a las pretensiones, comoquiera que la actuación de la entidad en la diligencia de allanamiento estuvo acorde a sus obligaciones constitucionales y legales. Por su parte, la apoderada del Ministerio de Defensa manifestó que, de acuerdo con la información recibida y previa autorización judicial, se dispuso el operativo en desarrollo del cual se presentó el enfrentamiento, el que dejó como resultado varios integrantes de la Fuerza Pública heridos, la muerte de dos mujeres, 12 capturados y la incautación de armas y municiones, los que inmediatamente finalizada la operación fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Denegó, sin embargo, que se hayan infringido tratos inhumanos a los capturados, o que se hubiese presionado a confesión alguna de parte del señor Rogelio Aguirre, y desconoció los falsos testimonios que le acusaron, así como el resultado del proceso en primera y segunda instancia, por lo cual solicitó su demostración fehaciente. De esa manera, se opuso a las pretensiones, argumentando la legalidad del operativo desplegado por el Ejército Nacional en coordinación con el DAS y bajo la

autorización y supervisión pertinentes, a cargo de la Fiscalía, y señaló que el uso de las armas se hizo por la necesidad de defenderse de la agresión. Se adhirió a las pruebas oportunamente aportadas por la parte demandante. Finalmente, en la contestación allegada por la Fiscalía General de la Nación el apoderado se opuso a las pretensiones y manifestó atenerse a los resultados de la práctica probatoria. A continuación –dando prevalencia a la responsabilidad patrimonial del Estado sobre la reserva de identidad que amparaba al funcionario y en consideración a los hechos descritos en la demanda-, realizó el llamamiento en garantía del Fiscal Regional adscrito ante la Jefatura del Departamento Administrativo de Seguridad – Antioquia-, identificado para la época con el código 079, autoridad competente que expidió las resoluciones 074 a 077 del 6 de octubre de 1994, en virtud de las cuales se autorizó el allanamiento de las viviendas, por lo que solicitó, para tal efecto, tener como prueba el propio libelo demandatorio. Como fundamentos de derecho adujo que constituye deber de la Fiscalía General de la Nación, dirigir, realizar y coordinar la investigación en materia penal, así como acusar a los presuntos infractores, además de asistirle el deber de asegurar la comparecencia de los infractores de la ley penal. Explicó que la información recopilada por el servicio de inteligencia fue ratificada corroborando que el señor Aguirre López era parte de las milicias insurgentes que hacían presencia en ese lugar de la ciudad. Aduce que con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso penal se descarta la participación del Fiscal Delegado en los hechos, puesto que todo

conduce a concluir que fueron uniformados del Ejército y el DAS quienes sostuvieron la confrontación e ingresaron a la vivienda. En ese sentido, adujo igualmente que no podía ser otra la reacción de los efectivos encargados de adelantar la diligencia de allanamiento, puesto que al ser agredidos resulta apenas comprensible que debieran defenderse, situación ante la cual el fiscal delegado que hacía presencia en el lugar no tenía ningún tipo de injerencia, lo que impide la configuración de responsabilidad en cabeza de la entidad, puesto que evitar el comportamiento de los soldados y agentes del DAS no se encontraba expresamente incluido entre sus funciones.

4. De manera previa a resolver el llamamiento en garantía realizado por la Fiscalía General de la Nación, mediante proveído del 20 de noviembre de 1996 se le requirió para que indicara puntualmente el nombre completo de la persona a la que hace el llamado, debiendo precisar su domicilio a efectos de la notificación, además de aportar las copias necesarias para tal efecto, requisitos que fueron subsanados oportunamente.

En consecuencia, el llamamiento en garantía fue admitido el 28 de febrero de 1997, auto en el que además se ordenó la suspensión del proceso con el fin de efectuar las notificaciones a Carmen Rosa Cáceres de Lozano y Raúl Contreras Zafra –Fiscal delegada ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial Regional del Departamento Administrativo de Seguridad y Fiscal delegado ante Jueces Regionales Código 079, respectivamente-, la primera de ellas quien expidió las órdenes de allanamiento y el segundo el encargado de apoyar el operativo. Agotado el tiempo de suspensión, el proceso fue reanudado mediante proveído del

14 de mayo de 1998 –sin que se hubiera vinculado a los llamados en garantía-; además, se decretaron las pruebas del proceso. El a quo celebró audiencia de conciliación el 26 de noviembre de 2002, la cual fracasó por no existir fórmula conciliatoria de parte de las entidades demandadas. A continuación, en auto del 25 de mayo de 2004, se corrió traslado a las partes, como también al Ministerio Público, para alegar de fondo y rendir concepto, en su orden. En escrito presentado oportunamente, el apoderado de los demandantes resaltó que a pesar de que Rogelio Aguirre fuera acusado por la fiscalía de primera instancia en la investigación penal que se le siguió por el homicidio de su esposa, haciendo uso de un mejor razonamiento, el ad-quem reconstruyó los hechos con un análisis riguroso, exonerando de responsabilidad al acusado, y evidenciando, además, un abuso desproporcionado de la fuerza legítima que en virtud del procedimiento desplegaron las entidades e instituciones aquí demandadas. Arguyó que está demostrado que desde el inicio el operativo estuvo mal concebido puesto que las viviendas que iban a ser allanadas ni siquiera fueron debidamente individualizadas, no empece se logró comprobar que la casa de las víctimas exhibía la nomenclatura con que se identificaba. Resaltó lo extravagante que resulta que se haya resuelto la situación jurídica del señor Rogelio Aguirre con fundamento en las conductas cometidas en el allanamiento, acusándosele por la comisión de los delitos de porte ilegal de armas, lesiones personales a funcionarios y homicidio en

la persona de María Antonia Castaño, su esposa. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación argumentó que en el caso no se dieron los elementos necesarios para la configuración de la falla, de allí que no es posible predicar responsabilidad de la entidad con fundamento en la falta personal del agente, máxime cuando la Administración actuó conforme a derecho, sin que se le pueda endilgar deficiencia, negligencia o imprevisión. Negó la existencia de nexo causal alguno, puesto que el mismo se rompe cuando queda acreditada una causa extraña, en este caso el hecho exclusivo de la víctima, cuyo actuar tuvo la connotación de único y determinante. Ello, aunado a la ausencia de pruebas que comprometan a alguno de sus efectivos directamente con la muerte de la señora María Antonia Castaño, libera de responsabilidad a la entidad demandada. Finalmente, reitero la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el hecho u omisión que originó los perjuicios no guarda relación directa con las funciones propias de la institución, las que han sido asignadas por la Constitución y la ley. En su recuento de los hechos, la apoderada del Ministerio de Defensa conviene en el lugar y fecha de la realización de los allanamientos, destacando que ya se habían realizado tres de las diligencias amparadas en la orden judicial expedida por autoridad competente –con el objetivo de capturar a integrantes de milicias urbanas-, cuando al arribo de los efectivos del Ejército y el DAS a la vivienda del señor Rogelio Aguirre López se produjo el enfrentamiento, siendo atacados desde diferentes puntos de la colina e incluso desde el interior de la casa, confrontación

en la que perdieron la vida las señoras María Isabelina Giraldo y María Antonia Castaño Galvis, además de varios soldados e integrantes del DAS heridos. Adujo que el ataque provino de los insurgentes, por lo que la reacción de los uniformados obedeció a una legítima defensa, y que no se puede predicar responsabilidad de parte de la entidad si se tiene en cuenta que una de las mujeres fue hallada sin vida lejos de la zona de influencia del combate, y por el deceso de la otra se le endilgó responsabilidad a su propio esposo. Insistió en que no se evidencia actuación irregular o imprudente de parte de los miembros del Ejército, máxime si se tiene en cuenta el desarrollo jurisprudencial sobre el deber de los ciudadanos de soportar algunos riesgos y dificultades. Agregó que aún bajo el supuesto de la teoría del daño especial, para su configuración se requiere necesariamente del elemento de la imputabilidad, y como se colige de las pruebas presentadas, el autor material del homicidio era funcionario del DAS, entidad completamente ajena al Ministerio de Defensa. En otras palabras, adujo que ninguna de las conductas desplegadas por el Ejército Nacional genera su responsabilidad, consolidándose entonces como causal eximente de la responsabilidad el hecho de un tercero. El Ministerio Público guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo en sentencia del 7 de septiembre de 2004, luego del análisis de rigor del conjunto de pruebas, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que no quedó demostrado en el plenario a qué arma correspondían los proyectiles que

segaron la vida de la señora María Antonia Castaño Galvis, por lo que –aún siendo varias las demandadas-, no se comprobó la imputación en relación alguna de las entidades accionadas, y por ello no se hace posible la atribución de responsabilidad, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, de manera oportuna, la parte demandante interpuso recurso de apelación el que le fue concedido en auto del 25 de noviembre de 2004, posteriormente sustentado en el término concedido y finalmente admitido en proveído del 25 de noviembre de 2005.

En su escrito, el apoderado de los demandantes argumentó que el a-quo no tuvo en cuenta el proceso No. 16.200, adelantado en contra de Rogelio Aguirre López y otros por el delito de conformación de grupos ilegales armados, oportunamente allegado al proceso. Adujo que no se demostró la presencia de otras personas en el inmueble y que no se acreditó que en la casa del señor Aguirre López se hubieran incautado armas, más allá del revólver que en medio de la confusión -y en ejercicio de su legítima defensa-, disparó en pocas oportunidades al azar. De otro lado –sostuvo-, que resulta claro que la fuerza pública irrumpió en el inmueble con el propósito de causar daño, y en ese sentido los testimonios corroboran que un integrante del DAS fue quien ingresó en la vivienda y –de conformidad con el estudio de balística-, a muy corta distancia le disparó a la señora María Antonia Castaño Galvis, causándole la muerte instantáneamente.

Explicó que fue Rogelio Aguirre -y no los miembros de la fuerza pública-, quien hizo uso de la legítima defensa, pues al ver como desconocidos intentaban ingresar al hogar donde descansaba con su familia e