CE-05001-23-31-000-1996-00657-01(31628)-2020

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN

CONTRACTUAL / ENTIDAD PÚBLICA / CONSEJO DE ESTADO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidad públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, contra una sentencia proferida en un proceso de doble instancia, pues a la fecha de presentación de la demanda -8 de abril de 1996la suma de la pretensión mayor debía superar $13.460.000 y como en este caso equivale a $23.207.000 el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / DECRETO 587 DE 1988

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver auto de 26 de marzo de 2007, Exp. 25619 [fundamento jurídico 2.1].

ARTÍCULO 13 DE LA LEY 80 DE 1993El régimen principal del contrato

estatal es el derecho privado / RÉGIMEN EXCEPTUADO DE LA LEY 80 - No se limita a la ejecución, sino que aplica también a la fase precontractual / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Régimen exceptuado de contratación / REGIMEN PRIVADO EN CONTRATOS DE EPS PÚBLICAS - Las EPS públicas, en principio, no expiden actos administrativos y por ello la decisión de seleccionar a un contratista no es impugnable por nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIOS DE CONTROL EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - Dependerá de si, de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda, se formó el contrato / CULPA CONTRACTUAL - Si se formó el contrato el demandante tiene derecho al interés positivo y debe demandarse mediante controversias contractuales / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - Si el contrato no se formó se tiene derecho al interés negativo y el medio de control es el de reparación directa / OFERTA EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - Contiene los elementos esenciales del negocio jurídico / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - No puede ser condicionada / LICITACIONES PÚLICAS O PRIVADAS EN CÓDIGO DE COMERCIO - Si la invitación a participar contiene los elementos de una oferta, según el artículo 860 del C.Co., cada postura implica una aceptación y el negocio se formará con el mejor postor. INVITACIÓN A OFERTAR EN RÉGIMEN EXCEPTUADO-No contiene los elementos de una oferta y supone un concurso y la decisión de seleccionar al contratista / CULPA IN CONTRAHENDO - Aplicación a la responsabilidad

de futuros contratantes es el régimen de derecho privado. CULPA IN CONTRAHENDO-Se configura cuando quien hizo una invitación a ofertar, se separa abruptamente de las reglas que fijó para el concurso / CULPA IN CONTRAHENDO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - Debe demostrarse que se separó injustificadamente de las reglas del concurso y que el demandante presentó la mejor propuesta de acuerdo con la invitación / DICTAMEN PERCIAL – Valoración / PERITACIÓNElementos de este medio de prueba / PERITAZGO - Falta de eficacia probatoria / INTERROGATORIO DE PARTE - Está concebido para extraer confesión de parte Síntesis del caso: El ISS abrió convocatoria pública para la celebración de un contrato para la instalación de cableado lógico en los centros de atención ambulatoria. CONSULTEL afirma que presentó la mejor propuesta y que, por ende, debió ser seleccionado para la ejecución del contrato.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES / SERVICIO DE SALUD / NORMATIVIDAD APLICABLE /

EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / CLÁUSULAS EXHORBITANTES /

CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Las partes pueden pactar cláusulas exorbitantes / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / DERECHO PRIVADO – Como EPS / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL El artículo 275 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Instituto de Seguros

Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado y agregó que, respecto de los servicios de salud que presta, actuaría como una entidad promotora -EPSy prestadora de servicios de salud -IPScon jurisdicción nacional. El artículo 195, a su vez, dispuso que el régimen jurídico de las empresas sociales del Estado, en materia contractual, al igual que las del EPS privadas, sería el derecho privado pero que podrían pactar, discrecionalmente, las cláusulas exorbitantes reguladas en la Ley 80 de 1993. La Sala ha señalado que el I.S.S. se gobierna las reglas del derecho privado en lo relacionado con su actividad como entidad promotora de servicios de salud.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 275 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia del 3 de diciembre del 2012, Rad. 19425 [fundamento jurídico 20].

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES /

SERVICIO DE SALUD / NORMATIVIDAD APLICABLE / EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / OBJETO DEL CONTRATO – Resultaba esencial para la atención de los usuarios / CENTRO DE ATENCIÓN AMBULATORIA / DESARROLLO DEL OBJETO DEL CONTRATO / RÉGIMEN APLICABLE / DERECHO PRIVADO / DERECHO PRIVADO – Como EPS / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL El proceso de contratación que inició el Instituto de Seguros Sociales tuvo por

objeto la selección de un contratista para la instalación de cableado lógico de los centros de Atención Ambulatoria (CAA), con el fin de mejorar la prestación del servicio de salud [hecho probado 9.1]. (…) como para la fecha de los hechos que originaron el presente proceso (1995), el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- actuaba como una entidad promotora de servicios de salud, su régimen jurídico de contratación aplicable era el previsto en las normas comerciales y civiles. (…)Las consecuencias jurídicas de esta regulación no se circunscriben al ámbito de la celebración y ejecución del contrato, sino que, también, conciernen a los actos de las partes encaminados a su formación. (…) Es decir, que la Ley 80 de 1993 es la excepción y la regla general es que el régimen contractual de esas entidades es el derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 2

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / LEY 80 DE 1993 / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES / SERVICIO DE SALUD / NORMATIVIDAD APLICABLE / EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / OBJETO DEL CONTRATO – Resultaba esencial para la atención de los usuarios /

CENTRO DE ATENCIÓN AMBULATORIA / DESARROLLO DEL OBJETO DEL

CONTRATO / CAPACIDAD PARA CONTRATAR / RÉGIMEN DE

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / CONFLICTO DE INTERÉS /

CONSORCIO / UNIÓN TEMPORAL / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES /

SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA /

POTESTADES EXCEPCIONALES / MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS – Aspectos aplicables La Ley 80 de 1993 regula expresamente cuarto (4) aspectos que son aplicables a las entidades que están sometidas a ese estatuto, pues en los demás la regla general, se reitera, es el derecho privado: (i) capacidad: dentro de la cual están las inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés, lo consorcios y uniones temporales -que pueden celebrar contratos sin ser personas jurídicasy el registro único de proponentes; (ii) la selección objetiva, que abarca los procedimientos de selección de contratistas (que bien podría en el futuro mirarse más como una materia de derecho de la competencia); (iii) algunos aspectos relativos a su ejecución como el manejo de riesgo y las potestades excepcionales y (iv) los mecanismos de solución de controversias. (…) [D]icha regulación no puede limitarse a la fase de ejecución contractual, pues incluso por disposición de la Ley 80 de 1993, ese es el régimen de los contratos que se celebran bajo los procedimientos de selección que ese estatuto regula.

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SEGUROS SOCIALES / SERVICIO DE SALUD / NORMATIVIDAD APLICABLE /

EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / OBJETO DEL CONTRATO / CENTRO

DE ATENCIÓN AMBULATORIA / DESARROLLO DEL OBJETO DEL

CONTRATO / RÉGIMEN APLICABLE / DERECHO PRIVADO / DERECHO PRIVADO – Como EPS / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD – Abarca todas las fases /

FASE PRECONTRACTUAL / FASE DE EJECUCIÓN / OFERTA MERCANTIL /

DEMANDA MERCANTIL / OFERTA COMERCIAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Los particulares pueden abrir un concurso para suscribir un contrato y que en el marco de las reglas del mismo se elija al mejor proponente Como en los regímenes exceptuados toda la actividad contractual -en sentido ampliose rige por el derecho privado, no se puede limitar a la de ejecución del contrato, sino que abarca todas sus fases, es decir, desde la formación del negocio jurídico hasta la etapa postcontractual. Por ello, en la fase precontractual la regla predominante será, también, la autonomía privada (arts. 1602 del CC y 870 del C. Co) y las normas supletivas, como se verá a continuación, serán las correspondientes a la regulación de la oferta y la demanda en la ley mercantil. La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que los particulares tiene la posibilidad de abrir un concurso para la suscripción de un contrato y que en el marco de las reglas del mismo, corresponde, en la etapa de cierre, la “escogencia, dentro las presentadas oportunamente, de la solicitud que reúna las mejores condiciones, cometido que en veces ejecuta el propio anunciante.”

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 870

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 23 de noviembre de 1989, [fundamento jurídico 1 (c) segundo cargo], en G.J. 2435, p. 114.

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SEGUROS SOCIALES / SERVICIO DE SALUD / NORMATIVIDAD APLICABLE /

EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / OBJETO DEL CONTRATO / CENTRO

DE ATENCIÓN AMBULATORIA / DESARROLLO DEL OBJETO DEL CONTRATO / RÉGIMEN APLICABLE / DERECHO PRIVADO / DERECHO PRIVADO – Como EPS / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / OFERTA MERCANTIL / DEMANDA MERCANTIL / OFERTA COMERCIAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – El proceso de selección particular en el que participa una entidad estatal no implica la emisión de actos administrativos / ACTO DE GESTIÓN CONTRACTUAL – No exento de responsabilidad / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL La aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que la entidad estatal se encontrará en la misma posición que el particular, es decir, que tiene la posibilidad de escoger un contratista mediante un concurso público, sin que ello signifique que emita actos administrativos. (…) Las decisiones

que adoptan en la fase previa de formación del contrato, corresponde a actos de gestión contractual, iguales a los que adoptaría un particular, quien por razón de la autonomía privada, define cómo y con quién entablar una relación de naturaleza contractual. Ello no quiere decir que estén exentas de responsabilidad, pues, como se verá más adelante, la aplicación del principio de buena fe exenta de culpa le impone obligaciones durante la etapa de las negociaciones previas [num 10].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular puede consultarse la sentencia de 5 de julio de 2018; Exp. (59530) [fundamento jurídico 1], con aclaración de voto del

honorable Consejero Guillermo Sánchez Luque.

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SEGUROS SOCIALES / SERVICIO DE SALUD / NORMATIVIDAD APLICABLE /

EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / OBJETO DEL CONTRATO / CENTRO DE ATENCIÓN AMBULATORIA / DERECHO PRIVADO / DERECHO PRIVADO – Como EPS / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / OFERTA MERCANTIL / DEMANDA

MERCANTIL / OFERTA COMERCIAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – El proceso de selección particular en el que participa una entidad estatal no implica la emisión de actos administrativos / ACTO DE GESTIÓN CONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL – No es pasible de control de legalidad a través de la nulidad y nulidad y restablecimiento del

derecho / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO – Dependerá de las reglas de la oferta y la demanda / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Como el régimen jurídico del contrato es exclusivamente el derecho privado, los actos precontractuales no son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pues el daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el fundamento de la respectiva obligación resarcitoria dependerá, según las reglas de la oferta y la demanda, de si “el lazo contractual se ha perfeccionado o no”. Si se perfeccionó el contrato por la confluencia del consentimiento de las partes, existirá, sin lugar a dudas, un derecho subjetivo al cumplimiento del contrato, de manera que a la otra parte será contractualmente responsable de un comportamiento antijurídico que le es imputable y que habilita la reclamación del interés positivo, ya sea mediante la ejecución de la obligación o el pago del valor del objeto del contrato y, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios (art. 1546 del CC.). En este caso, el medio de control procedente

será el de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1546

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 23 de noviembre de 1989, [fundamento jurídico 2 segundo cargo], en G.J. 2435, p.114 y de 29 de agosto de 1984, [fundamento jurídico 3 cargo único], en G.J. 2415, p. 225.

ACTO PRECONTRACTUAL – No es pasible de control de legalidad a través de la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATOS CIVILES Y

MERCANTILES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR A su vez, si el contrato no se formó, pero las negociaciones estaban lo suficientemente avanzadas para que el demandante considerara que ello iba a producirse o porque las reglas del proceso de negociación suponían que con él debía celebrarse el contrato, el demandante tendrá derecho al “interés negativo o de confianza” y en consecuencia, el medio de control procedente será el de reparación directa.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de junio de 1990, Exp. 239

[fundamento jurídico 1.1.2].

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES / SERVICIO DE SALUD / NORMATIVIDAD APLICABLE /

EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / OBJETO DEL CONTRATO / CENTRO DE ATENCIÓN AMBULATORIA / DERECHO PRIVADO / DERECHO PRIVADO – Como EPS / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / OFERTA MERCANTIL / DEMANDA

MERCANTIL / OFERTA COMERCIAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – El Código Civil no regula las etapas de formación del contrato. El Código de Comercio sí lo hace / PROPUESTA / OFERTA / DEFINICIÓN DE LA OFERTA / ELEMENTOS DE LA OFERTA / COMUNICACIÓN DE LA OFERTA En ejercicio de la autonomía privada o negocial, los sujetos de derecho tienen la libertad de celebrar de manera inmediata el negocio jurídico o luego de surtir un procedimiento formativo diferido en el tiempo. Aunque el Código Civil no regula las etapas de formación del contrato, el Código de Comercio sí lo hace, en los artículos 845 a 864. El artículo 845 define la oferta o propuesta como el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, que deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 845 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 846 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 847 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 848 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 849 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 850 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 851 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 852 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 853 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 854 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 855 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 856 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 857 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 858 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 859 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 860 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 861 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 862 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 863 / CÓDIGO DE COMERCIO –

ARTÍCULO 864

OFERTA / ACEPTACIÓN CONDICIONAL DE LA OFERTA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA /ACEPTACIÓN EXPRESA DE LA OFERTA / ACEPTACIÓN PARCIAL DE LA OFERTA / ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA OFERTA /

ACLARACIÓN DE LA OFERTA / LEY MERCANTIL / CONTRATO

CONSENSUAL / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO SOLEMNE / ENTREGA DEL BIEN / CONTRATO AD SUBSTANCIAM ACTUS La aceptación es un acto jurídico unilateral en el que el destinatario de la

propuesta u oferta manifiesta su adhesión o aquiescencia incondicionalmente a los términos de la misma. De conformidad con la ley mercantil sus características son las siguientes: (i) es un acto voluntario; (ii) debe ser pura y simple; (iii) debe ocurrir en tiempo y (iv) debe ser expresa. En relación con los contratos consensuales, su perfeccionamiento requiere que la oferta o propuesta, debidamente comunicada al destinatario, sea aceptada por éste, expresa o tácitamente (art. 864 C. Co.). Si se trata de contratos en los que se exige una formalidad constitutiva para su perfeccionamiento o nacimiento, solemne o real, se debe cumplir y observar adicionalmente la formalidad ad substantiam actus o haberse verificado la entrega de los bienes, según el caso (arts. 1500 C.C. y 824 C. Co.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1500 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 824

NOTA DE RELATORÍA: Sobre este tema, pueden verse sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 8 de marzo de 1995, Rad 4473

[fundamento jurídico 4] y de 12 de agosto de 2002, Rad 6151 [fundamento jurídico 2].

PLIEGO DE CONDICIONES / NATURALEZA DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OBJETO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OFERTA DEL CONTRATO / LEY

MERCANTIL / CÓDIGO DE COMERCIO / CONCEPTO DE PLIEGO DE

CONDICIONES / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / PERFECCIONAMIENTO DEL

CONTRATO El artículo 860 del C. Co establece que en todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás. De suerte que en el evento en que se haga invitación pública a contratar y esa invitación en sí misma contenga los elementos de una oferta, el contrato se formará con la aceptación presentada y que cumpla con los requisitos previstos en aquella.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 23 de noviembre de 1989, [fundamento jurídico 1 (b) segundo cargo], en G.J. 2435, p. 114 y de 12 de agosto de 2002, Rad. 6151

[fundamento jurídico 3]. INVITACIÓN PÚBLICA – No supone la existencia de una oferta / OFERTA / ACEPTACIÓN CONDICIONAL DE LA OFERTA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA /ACEPTACIÓN EXPRESA DE LA OFERTA / ACEPTACIÓN PARCIAL DE LA OFERTA / ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA OFERTA / ACLARACIÓN DE LA OFERTA / LEY MERCANTIL / CONTRATO CONSENSUAL / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / ELEMENTOS DE LA OFERTA / INVITACIÓN PÚBLICA – La respuesta a la invitación pública se convierte en oferta No toda intención dirigida a la formación de un contrato, incluso cuando haya invitación pública, supone la existencia de una oferta, pues puede ocurrir que se

trate simplemente de una invitación a contratar o formular ofertas. En este caso, la invitación pública no tendrá los efectos de la oferta, porque no tiene los elementos esenciales del artículo 845 del C. Co. y, por ende, la sola respuesta a esa invitación no implica la formación del contrato. Esta respuesta será una oferta que podrá ser aceptada por quien invitó a los demás a participar en el proceso, luego de surtido un procedimiento que se caracteriza por un anuncio -que no es oferta-, el concurso en sí mismo y “la escogencia del concursante que reúne las mejores condiciones.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 23 de noviembre de 1989, [fundamento jurídico 1 (a) segundo cargo], en G.J. 2435, p. 114, y de 23 de noviembre de 1989, [fundamento jurídico 1 segundo cargo], en G.J. 2435, p. 114. INVITACIÓN PÚBLICA – No supone la existencia de una oferta / OFERTA / INEXISTENCIA DE OFERTA / LEY MERCANTIL / ETAPA PRECONTRACTUAL / INVITACIÓN PÚBLICA – A presentar cotizaciones / ADJUDICACIÓN PARCIAL

/ PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / INEXISTENCIA DE

CONTRATO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CULPA PRECONTRACTUAL / CULPA

IN CONTRAHENDO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

CULPA IN CONTRAHENDO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR CULPA PRECONTRACTUAL

[L]a entidad no formuló una oferta en los términos del artículo 845 del C. Co y mucho menos se trató de una licitación pública de las reguladas en el artículo 860 de esa norma, pues su intención invitar a que se presentaran “cotizaciones” para estudiar, de acuerdo con las reglas que estableció en esa invitación, con quienes de esos oferentes celebraría el contrato e incluso si lo haría mediante adjudicaciones parciales. Eso quiere decir que los invitados eran los oferentes y la sola presentación de esa su oferta no suponía el nacimiento del contrato, pues debían seguirse las reglas previstas por la entidad. (…) [E]n tal virtud, la acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de la fase precontractual. La demanda presentada será interpretada, según lo expuesto, para estudiar la responsabilidad de la entidad demandada bajo las reglas de la culpa in contrahendo (culpa precontractual).

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CULPA PRECONTRACTUAL / CULPA IN CONTRAHENDO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA IN

CONTRAHENDO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA PRECONTRACTUAL / COMUNICACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN – Se cuenta desde que se informó a la parte actora que no fue seleccionada

El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de dos (2) años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda alega responsabilidad porque no fue seleccionada para celebrar el contrato, a pesar de presentar la mejor oferta. El término se contará desde el momento en que le se informó a la demandante que no resultó selecciona[da] (…) la demanda (…) fue presentada en tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

VALORACIÓN PROBATORIA / COPIA SIMPLE / VALOR PROBATORIO DE

LAS COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL / PROCESO DE NEGOCIACIÓN Y ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA - Instalación de cableado lógico de los centros de Atención Ambulatoria / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN La Sala apreciará los documentos que contienen el trámite del proceso de negociación y escogencia del contratista para la instalación de cableado lógico de los centros de Atención Ambulatoria (CAA), aportados en copia simple por la demandante (…). Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver

sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 26984.

ETAPA PRELIMINAR / ETAPA PRECONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / OFERTA MERCANTIL / DEMANDA

MERCANTIL / OFERTA COMERCIAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – El proceso de selección particular en el que participa una entidad estatal no implica la emisión de actos administrativos / ACTO DE GESTIÓN CONTRACTUAL – No exento de responsabilidad / PRINCIPIO DE

LA BUENA FE CONTRACTUAL / DEBER DE LEALTAD / CULPA

PRECONTRACTUAL / CULPA IN CONTRAHENDO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA IN CONTRAHENDO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA PRECONTRACTUAL Los tratos preliminares no son indiferentes o intrascendentes para el derecho, no solo porque formado el contrato lo integran y orientan su interpretación (1618 y siguientes del CC), sino porque quienes se encuentran en su fase de formación deben observar las reglas de conducta inspiradas en los deberes de lealtad y corrección en el tráfico jurídico. Durante el desarrollo de esos actos, tratos o conversaciones las partes están obligadas por unas reglas jurídicas que tiene

como fin asegurar protección contra la mala fe, la ligereza de su contraparte o el abuso de su libertad para concluir o no el contrato. Esa reglas suponen que una interrupción intempestiva o una ruptura abrupta y sin justificación alguna de las negociaciones previas al contrato pueden genera una responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo, que da derecho a una indemnización por el daño consecuencia de la frustración del negocio jurídico por la violación del “principio y deber” de actuar de buena fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1618

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 28 de junio de 1989, Rad 233 [fundamento jurídico 1]; de 27 de junio de 1990, Rad. 239 [fundamento jurídico 1.1.2.]; de 8 de marzo de 1995 Rad, 4473 [fundamento jurídico 5] y de 12 de agosto de 2002, Rad. 6151 [fundamento jurídico 2].

PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / DEBER DE LEALTAD /

CULPA PRECONTRACTUAL / CULPA IN CONTRAHENDO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA IN

CONTRAHENDO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

CULPA PRECONTRACTUAL / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA IN

CONTRAHENDO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA

PRECONTRACTUAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / CONFIANZA LEGÍTIMA / SITUACIÓN REAL DE NEGOCIACIÓN Para que se configure responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo se requiere: (i) que exista una situación real de negociación; (ii) que de los tratos se haya generado una situación de confianza, que se pueda esperar, razonablemente, la adopción de determinada conducta en la otra parte tendiente a la celebración del contrato; (iii) que la ruptura haya sido injustificada o contraria a la corrección (información, veracidad, lealtad) y a la buena fe exigida en el campo negocial y (iv) que como consecuencia de ese comportamiento se cause un daño. (…) Deberá determinarse si su conducta, por ejemplo, en la evaluación de los proponentes, en la selección de un determinado oferente, en las respuestas a sus observaciones o inconformidades, se puede catalogar como desleal, incorrecta o contraria a la buena fe, porque no se ajustó a los reglas que ella misma definió y que sirvieron de parámetro a los proponentes para formular sus propuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de invitaciones públicas a contratar, de las prevista en el artículo 860 del C. Co., ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 23 de noviembre de 1989, [fundamento jurídico 1 c segundo cargo], en G.J. 2435, p, 114. Sobre la ruptura de las negociaciones durante un procedimiento acordado para la constitución de una sociedad futura, la sentencia de 27 de junio de 1990, Rad. 239 [fundamento jurídico 1.2.].”, sentencia de 12 de agosto de

2001, Rad. 6151 [fundamento jurídico 3] y sentencia de 12 de agosto de 2001, Rad. 6151 [fundamento jurídico 3].

PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / DEBER DE LEALTAD /

CULPA PRECONTRACTUAL / CULPA IN CONTRAHENDO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA IN

CONTRAHENDO / RESPONSABILIDAD PA