CE-05001-23-31-000-1996-00895-01(30791)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES FÍSICAS / LESIONES FÍSICAS A CIUDADANOS / HIJO MENOR DE EDAD [E]s preciso analizar si concurren o no los elementos o requisitos para que se predique la responsabilidad patrimonial de la administración pública, esto es, el daño antijurídico y la imputación (…) El daño antijurídico se erige como el primer elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la muerte de un civil en enfrentamiento de la Fuerza Pública con grupos subversivos) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada. De allí que, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica o axiológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible

integralmente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga. Del acervo probatorio se puede concluir que efectivamente la señora (…) y la menor (…), sufrieron un daño antijurídico con las lesiones padecidas; la primera, en su brazo derecho; y la segunda, en la pierna izquierda; afectaciones que se produjeron por herida de arma de fuego, como consecuencia del enfrentamiento entre miembros de la policía y particulares, en hechos acaecidos el 28 de mayo de 1994, en Urrao, Antioquia; en ese orden, se encuentra acreditada la existencia del primer elemento de la responsabilidad del Estado, consistente en la lesión a varios derechos e intereses legalmente protegidos de las demandantes, que no estaban en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no les imponía la carga de tolerar los perjuicios irrogados con motivo de la perturbación orgánica derivada de las lesiones irrogadas. En efecto, la antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que

la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo o padecerlo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Así mismo, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, C.P.

Enrique Gil Botero LESIONES FÍSICAS / LESIONES FÍSICAS A CIUDADANOS / HIJO MENOR DE EDAD / ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / LESIONES

PERSONALES AL CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / IMPUTACIÓN

OBJETIVA / IMPUTACIÓN / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN

JURÍDICA IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA / IMPUTACIÓN FÁCTICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN JURÍDICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Ahora bien, (…) corresponde a la Sala determinar si el mismo es o no imputable a la administración pública, para lo cual es preciso estudiar dos ámbitos o niveles de imputación, esto es, el fáctico o material y el jurídico o normativo. El primero consiste en la vinculación de esa alteración negativa, cierta, personal, y que no se está en el deber normativo de tolerar, lo que configura el daño antijurídico con el comportamiento activo u omisivo de la administración pública, para lo cual es necesario acudir a sistemas o esquemas de atribución como la teoría de la imputación objetiva que suministra un conjunto de herramientas o elementos de carácter social y, huelga la redundancia, de contenido objetivo en aras de establecer a quién le es atribuible la producción o generación de un daño; bien porque lo produjo de manera directa, o porque encontrándose en la obligación de evitarlo no lo hizo. Ello tiene lugar, ante la necesidad de dotar este tipo de análisis de ingredientes jurídicos; ya sea por motivos de un no actuar de la administración omisión, o por una conducta manifiesta y accionaria acción, necesidad que marcó el traslado de algunos criterios de la dogmática penal al derecho de daños, lo que significó un cambio cualitativo en este estudio, en el entendimiento de reevaluar el papel de la causalidad como única opción teórica para determinar la atribución de determinadas consecuencias o daños, la cual resultaba insuficiente, dado su contenido naturalístico y encasillador. Por su parte, la imputación jurídica o de

segundo orden, es aquella en la que el operador jurídico analiza el título de imputación aplicable a la controversia puesta en su conocimiento, dirigido a establecer si opera un régimen subjetivo de falla del servicio por el incumplimiento de un contenido obligacional a cargo del Estado, o si por el contrario, son aplicables cualquiera de los títulos de responsabilidad objetiva en los cuales resulta irrelevante cualquier valoración de la conducta de la administración, en tanto se parte de un actuar legítimo de la misma –responsabilidad sin falta-, dentro del marco de sus competencias y funciones, por lo tanto, en esta sede lo que se verifica es: la concreción de un riesgo excepcional, o el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. De allí que, verificada la existencia de un daño desde la dimensión jurídica, lo relevante es establecer a quién le es atribuible esa afectación que sufre una determinada persona en sus derechos, bienes o interese legítimos. Es precisamente en ese específico escenario, donde la imputación implica un análisis bipartita consistente en la verificación de que el daño es tanto fáctica (imputatio facti) como jurídicamente imputable (imputatio iure). La imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal como se dejó claro-, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. En ese orden, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad que

conforma la parte pasiva de la relación jurídico procesal. Una vez constatado lo anterior, es permitido abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico. En otros términos, la imputación fáctica y con ella la imputación objetiva del daño consiste en un análisis retrospectivo cuyo discurrir recae sobre la acción u omisión del sujeto; mientras que la imputación jurídica, supone la realización de un estudio prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico subjetivo u objetivo de reparar el perjuicio. De conformidad con lo expuesto, la estructura de la responsabilidad del Estado surge una vez se verifique la existencia del daño antijurídico o injusto, y la imputación de éste a la administración pública, luego del estudio de atribución de rigor. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LESIONES FÍSICAS / LESIONES FÍSICAS A CIUDADANOS / MENOR DE EDAD / POLÍCIA NACIONAL / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / DAÑO / ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO

DE LA VÍCTIMA / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / ELEMENTOS DE CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / DAÑO CAUSADO POR HECHO DEL

TERCERO / HECHO DEL TERCERO / IMPREVISIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / IRRESISTIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / REQUISITOS DEL HECHO DEL TERCERO / IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN DEL DAÑO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL / DAÑO ESPECIAL DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAÑO

ESPECIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

ESPECIAL / TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / ENFRENTAMIENTO ARMADO / USO DE

ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / PRINCIPIO DE EQUIDAD /

PRINCIPIO DE IGUALDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD En el caso que nos ocupa, corresponde verificar si las lesiones padecidas por la señora (…) y su hija (…), son o no atribuibles a la entidad demandada, para lo

cual es necesario definir, ab initio, si existió por su parte un comportamiento positivo o negativo acción u omisión, que hubiera generado a la concreción material o fáctica de ese daño. (…) [E]n la sentencia impugnada, la piedra angular que determinó la negativa de pretensiones fue la ausencia o desconocimiento del autor material del daño, en la medida en que, aun reconociéndose que la operación de policía existió, no se logró esclarecer quiénes o con qué armas, se produjeron las lesiones de la señora (…) y su hija (…), declarándose, en consecuencia, la culpa exclusiva de un tercero. Efectivamente, en cada caso en que se invoque la existencia de una causa extraña, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, de manera específica al poner a la víctima en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, o por una falla del servicio esta última, se insiste, ya descartada. No se puede, por consiguiente, afirmar, de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña, como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados, es suficiente para que sean considerados como no atribuibles por acción u omisión a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la que no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la

causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero el resultado puede tener una relación mediata con el servicio que estaban desplegando las autoridades de policía, razón por la cual la entidad no puede desligarse de su responsabilidad, toda vez que también podría serle atribuible jurídicamente. No significa con ello que en esta situación no opere la causa extraña, en sus diversas modalidades, como eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, sino que, como se ha venido indicando, tal acreditación debe hacerse a través de la demostración de que en estos precisos eventos le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, en lo que respecta la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, como lo ha aceptado la doctrina, no requieren, para su configuración, que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad. (…) Ahora bien, aún cuando la imputación que realiza la parte actora en la demanda tiene que ver con la actuación de los policías, no se puede desconocer que a renglón seguido indicó, que el daño causado era de naturaleza excepcional y que no debía ser soportado por los ciudadanos, de allí que, el régimen idóneo a aplicar sea el del daño especial. Así pues, aún cuando no se acreditó en el proceso incumplimiento obligacional alguno por parte de los miembros de la policía, quien en ejercicio de sus actuaciones pueden hacer uso de la fuerza de ser necesario, lo cual tuvo lugar en el curso de los acontecimientos del caso sub exámine, es incuestionable el empleo de la teoría del daño especial,

por lo tanto, se pasará a verificar, una vez acreditado el daño antijurídico, si la entidad demandada es responsable bajo este título de imputación. La Sala considera que en el caso objeto de estudio, el Estado debe responder patrimonialmente por las lesiones de (…) y su (…), ocurridas en el enfrentamiento armado entre miembros de la Policía Nacional y unos particulares; siendo irrelevante en consecuencia, si el daño se ocasionó o no con un arma de dotación oficial, o qué tipo de proyectil generó la lesión o el origen del mismo, puesto que el título de imputación en estos eventos tiene su fundamento en la equidad y en la solidaridad. Surge así, la obligación de reparar los daños que tienen la característica de ser anormales y excepcionales, y que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar en cuanto se les impuso una carga desigual en consideración a los demás asociados. En el presente caso, se itera, la responsabilidad deviene de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de imputación que pone acento en la lesión entendida en su sentido técnico jurídico sufrida por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido. Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado (…) En el presente caso el título de imputación es el daño especial, el cual se fundamenta en valores y principios constitucionales que han sido aplicados en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación, bajo la perspectiva

de proteger a aquellas personas que han sido víctimas de daños antijurídicos pero sobre los cuales no ha mediado incumplimiento obligacional por parte de la administración. En ese orden, este fundamento de responsabilidad, que ostenta la característica de objetivo, viene a ser la opción teórica idónea para atribuir la responsabilidad sin falta de la administración cuando las víctimas se vean afectadas por acciones legítimas que generan daños excepcionales que no están en la obligación de ser soportados. Por lo tanto, toda vez que está probado el actuar de la administración representada en las autoridades de policía, y que en medio de esa actividad se ocasionaron las lesiones a las demandantes, más allá de revelar el autor de las mismas, se tiene que, en efecto, en virtud de esa operación fueron causados los daños, por lo que el demandado debe entrar a responder por los mismos, en aplicación de los principios de igualdad y solidaridad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; sentencia C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto, Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger (E). De igual forma, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, exp. 15567, C.P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16696. C.P. Enrique Gil Botero.; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 17.042,

C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 27 de julio de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 1991, exp. 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; sentencia del 20 de marzo de 1992, exp. 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila; sentencia de 24 de abril de 1991, exp. 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; sentencia del 17 de junio de 1993, exp. 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, ver también en extractos de Jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.

LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR

LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / LESIONES FÍSICAS / LESIONES FÍSICAS A CIUDADANOS / MENOR DE EDAD / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA

DEL LUCRO CESANTE / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO

MÍNIMO LEGAL / ACTIVIDAD ECONÓMICA / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE Lucro Cesante. La Sala decretará a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado, las sumas que (…) debía percibir durante el período comprendido entre la fecha del hecho, esto es, el 28 de mayo de 1994 y el 30 de

junio de 1994, que corresponde a 32 días. Como para el reconocimiento del lucro cesante en favor de la lesionada, (…), no se aportó prueba del valor del salario que recibía al momento de los hechos, se procederá a liquidarlo con base en el salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $616.000, valor que será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales, arrojando con ello, la suma de $770.000. Y aplicando la fórmula (…). Ahora bien, en lo que respecta a la menor lesionada (…) comoquiera que para la fecha de los hechos contaba con tres años de edad, es de entender sin duda alguna, que no desempeñaba actividad laboral, por lo tanto, se negará el perjuicio por este concepto.

DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / PAGO DEL DAÑO

EMERGENTE / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / VALORACIÓN DEL

DAÑO EMERGENTE / LESIONES FÍSICAS / LESIONES FÍSICAS A CIUDADANOS / MENOR DE EDAD / GASTOS MÉDICOS / RECONOCIMIENTO DE GASTOS MÉDICOS / FALTA DE PRUEBA / GASTOS DEL PROCESO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL En lo que respecta a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, toda vez que estos no han sido acreditados en el curso del proceso, se negará el reconocimiento por este concepto. En lo que concierne a los gastos médicos en los que incurrió (…) como consecuencia de las lesiones padecidas por ella y su hija, no obra prueba idónea de los referidos pagos, los cuales deben constar en

los títulos valores correspondientes, los que a su vez deben reunir una serie de requisitos tales como: fecha, vendedor del producto o servicio, y comprador o usuario, lo cual no figura en ningún medio de conocimiento. y, por otro lado, lo que se refiere a los gastos procesales y de representación judicial, tampoco se encuentran probados en el expediente, por lo tanto, por estas razones, se negará su reconocimiento.

PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL

PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO /

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / MOTIVACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En relación a los perjuicios morales, se advierte que, de acuerdo a la gravedad de la lesión del bien jurídico, y la consecuente aflicción que se presume tuvieron que padecer la señora (…) y sus hijos: (…); en atención a lo traumático de los hechos, se reconocerá para cada uno, el monto de 20 SMMLV.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C, nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00895-01(30791)

Actor. DIANA MARÍA SERNA Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 23 de mayo de 1996, obrando en nombre propio, y en representación de sus hijos menores de edad, la señora Diana María Serna Vargas, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional-, por las lesiones padecidas por ella, y su hija menor Denis Helena Sanmartín Serna, en hechos ocurridos el 28 de mayo de 1994, en el barrio Patio Bonito del municipio de Urrao, Antioquia.

En consecuencia, pidió que se condenara a la entidad demandada al pago -por concepto de perjuicios morales-, a la suma que en pesos correspondiera a 10.000 gramos de oro fino, para cada uno de ellos; por perjuicios materiales, el valor de 4.000 gramos oro, por lucro cesante y daño emergente. Asimismo, el pago de los gastos en los que se haya incurrido con la presentación de la demanda y el curso del proceso, así como las agencias en derecho conforme a la tarifa de honorarios

profesionales aplicable a lo estipulado para el trámite de un proceso a cuota litis. Como fundamento de sus pretensiones, narró que el 28 de mayo de 1994, cerca de las 7:45 p.m., Diana María Serna y su hija Denis Elena Sanmartín Serna, transitaban en el barrio Patio Bonito del Municipio de Urrao –Antioquia-, frente de un establecimiento público de la localidad al cual ingresaron tres hombres miembros de la Sijin de la Policía, quienes vestían de civil; de inmediato, observaron que del mismo sacaban de manera violenta a un joven llamado William Durango, cuando intempestivamente, empezaron a escuchar disparos, en tanto existía un cruce de los mismos entre las personas que incursionaron en el establecimiento y el joven que trataba de huir. Algunos de los proyectiles impactaron en la humanidad de la señora Serna y su hija, quienes se encontraban cerca del sitio de los acontecimientos; desconcertante situación que les impelió – obedeciendo al instinto de conservacióna buscar refugio de manera apresurada para proteger su integridad y evitar empeorar la perturbación orgánica padecida. Minutos más tarde, unos agentes de la policía llegaron al lugar en el cual se encontraban las lesionadas y las trasladaron al hospital del municipio, en el que se les brindó el cuidado necesario para hacerle frente a las afecciones.

2. La demanda fue admitida, mediante auto del 11 de septiembre de 1996, y notificada en debida forma.

La Policía Nacional en su escrito de contestación, se limitó a oponerse a las pretensiones sin entrar a justificar las razones; y en cuanto a los hechos,

manifestó que se sujetaba a lo que resultara probado. Finalmente, se adhirió a las pruebas solicitadas en la demanda.

3. Concluida la etapa probatoria –que fue iniciada por auto del 1 de abril de 1997-, y fracasada la conciliación que se adelantó el 23 de febrero de 2001, en proveído de la misma fecha, se corrió traslado para alegar. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Por otro lado, la entidad demandada, Policía Nacional, sostuvo que estaba probado que los disparos recibidos por la lesionadas no se originaron en el actuar de los miembros de la fuerza pública, y menos aún, no se encontraba acreditado que alguna de las armas fuera de dotación oficial.

Sobre el particular, se manifestó: “De este recorrido de las pruebas recaudadas en el proceso Administrativo, podemos afirmar sin lugar a dudas, que fue el señor JORGE WILLIAM DURANGO VARGAS quien disparó en contra de la humanidad de la señora DIANA MARÍA SERNA y la menor DENNIS HELENA SANMARTÍN SERNA al tratar de huir de los policiales; quienes jamás dispararon en contra de las mencionadas. Y es así como en las múltiples declaraciones de testigos presenciales de los hechos, se dejó claro que el hoy occiso DURANGO VARGAS estaba en estado de embriaguez, y oponiéndose a la requisa que se le pretendía hacer los policiales. (…) Igualmente es de suma importancia tener en cuenta que dentro del expediente no obra prueba de balística que dé certeza de que las lesiones sufridas por las demandantes fuese con arma de dotación oficial; como

tampoco existe un proceso penal o disciplinario en contra de los oficiales que pudiesen dar claridad de la responsabilidad que aquí quiere imputársele a nuestra institución”. (Folios 130 y 131. Cdno ppal. Tribunal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de septiembre de 2004, la Sala de descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, consideró que, si bien, se tenía certeza del operativo de la fuerza pública, y de las lesiones, ello no era suficiente para acreditar la imputación a la demandada, en la medida en que no se logró demostrar que las lesiones padecidas por las demandantes provenían de agentes de la policía nacional, por lo que procedió a decretar el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad. Así motivó el a-quo su decisión: “Del operativo realizado por la policía en la fecha y lugar referido hay prueba suficiente en el expediente lo que permite dejar claro que tal operativo existió; así aparece a folios 34 y siguientes del expediente, como también se deriva de todas las declaraciones tomadas por el jefe de la oficina de la Policía Judicial de Urrao; por las declaraciones dadas ante la Fiscalía Seccional de Municipio de Urrao y las realizadas ante la Personería del mismo Municipio (…) Las lesiones causadas a Diana María Serna y Dennis Elena Sanmartín están igualmente probadas dentro del proceso con los elementos anotados en el párrafo anterior, por el peritazgo que obra a folio 103-108 del expediente y por la historia clínica obrante a folios 86 a 92 del expediente correspondiente a Diana María Serna Vargas

y Dennis Elena Sanmartín. (…) Con todos los elementos probatorios anteriores claramente queda establecido que no fueron miembros de la Policía Nacional quiénes (sic) lesionaron a las dos demandantes; con lo que no se prueba uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, cual es la imputabilidad del hecho y el daño; sino que más bien se probó en este proceso que quien causó las lesiones fue Jorge William Durango Vargas; estableciéndose así que fue la actuación de un tercero como el responsable de los hechos, los daños y a él se le deben endilgar también los perjuicios”. (Fls 152,155 y 156. Cdno No

2. Apelación).

III. RECURSO DE APELACIÓN

1. Oportunamente, la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que del análisis de las pruebas se colige fácilmente que las lesiones sufridas por las demandantes se produjeron como consecuencia del accionar de las armas de fuego de la Fuerza Pública y la delincuencia en desarrollo de un operativo policial, lo que generó un cruce disparos con quienes encontraban en el establecimiento comercial. En ese orden, sostuvo que las pruebas destacadas en el fallo impugnado, llevan a una decisión contraria en desarrollo de la teoría del daño especial, en tanto los daños sufridos devienen de un cumplimiento de su deber legal, por lo que no es trascendente el origen de los disparos que hicieron impacto en las lesionadas, sino lo excepcional del daño concretado en medio del actuar del estado. Al respecto sostuvo: “La responsabilidad de la entidad pública demandada surge precisamente

del operativo realizado, poniendo el peligro la vida e integridad física de los ciudadanos que se movilizaban por el barrio del municipio de Urrao. (…) Y es que son precisamente tales pruebas las que deben dar lugar a que se produzca un fallo de condena, pues es innegable que mi poderdante y su hija sufrieron un daño antijurídico que ni tenía (sic) porque soportar (…) Se insiste, son las mismas pruebas, que destaca el Tribunal, las que deben dar pie a que se produzca una sentencia condenatoria en contra de la demandada, pues el hecho que la bala causante de las lesiones provinieran del delincuente o de la fuerza pública, no tiene porque liberar de responsabilidad a la demandada, toda vez que producto del cruce de disparos, por demás de manera negligente, se produjo el lesionamiento de madre e hija, vulnerándose con ello derechos fundamentales, sometiéndolas a aquello que denomina la doctrina, como una carga excepcional que no estaban obligadas a soportar; rompiéndose en relación con ellas, el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. (Fls 159162. Cdno No 2. Apelación).

2. El recurso fue concedido el 18 de enero de 2005 y admitido el 26 de agosto de

2005. Corrido el término para alegar de conclusión, mediante auto del 20 de enero de 2006, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2004, proferida por la

Sala Tercera de Decisión del Tribunal