CE-05001-23-31-000-1996-00913-01(2575-08)-2011

RETIRO DEL SERVICIO – Facultad discrecional. No motivación El acto acusado es de naturaleza discrecional pues así fue dispuesto por la norma jurídica que otorgó esta facultad excepcional de retiro al Director de la Policía Nacional; por consiguiente, no era necesario que explicara de manera concreta y específica las razones que tuvo para tomar la determinación de retirar del servicio al actor, puesto que, entonces, se desconocería la naturaleza jurídica de la potestad ejercida por el nominador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00913-01(2575-08)

Actor: WILLIAM JAIRO COTERIO BALBIN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del ocho (8) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda instaurada por William Jairo Coterio Balbin contra la Nación – Ministerio

de Defensa Nacional – Policía Nacional. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial,

presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 000451 del 30 de enero de 1996, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, ascensos y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución de continuidad. Así mismo, que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios desde cuando fue retirado y hasta la fecha en que se le reintegre efectivamente. Como hechos de la demanda, expuso que se vinculó a la Policía Nacional como Agente el 1º de septiembre de 1985, luego de adelantar el curso de capacitación. Que durante su permanencia en la entidad ejerció su cargo con idoneidad, eficiencia y honestidad, como da cuenta su hoja de vida que registra múltiples felicitaciones por procedimientos efectivos; que no obstante su buen desempeño, mediante Resolución 000451 del 30 de enero de 1996, la Dirección General de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo, incurriendo en desviación de poder al darse una errónea interpretación y aplicación a una disposición que fue concebida para mejorar el servicio y no para despedir arbitrariamente.

LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo de Antioquia, por sentencia del 8 de agosto de 2008, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el retiro del servicio del actor en forma absoluta, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en concordancia a la facultad discrecional conferida por los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994 modificados por los artículos 5 y 6 del Decreto 574 de 1995. Manifestó que el “ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue su conducta, ni se inhibe por el hecho de ser una persona honorable, ni tampoco porque el funcionario cuente con innumerables felicitaciones; estas circunstancias no generan inamovilidad tratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente, pues bien pueden existir otros factores de buen servicio que aconsejen el retiro del mismo.” EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo. Sostuvo que “no se tuvieron en cuenta, porque resulta imposible que los integrantes de la comisión, sin contar con soportes previos, pudieren conocer del cumplimiento correcto o incorrecto del deber de todos esos policiales, de sus condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio, y de su actitud para afrontar las situaciones que en razón de la salvaguarda del orden se les presentaran. Si se perdió la confianza en alguna unidad en particular, hay que

señalar el por qué, pues sólo de dicha manera se aleja la posibilidad de la desviación de poder.” Manifestó que no hay duda de que no se requiere de un juicio disciplinario para tomar la decisión de retiro, pero deben por lo menos existir unos elementos fácticos mínimos, que deben ser expresados, para señalar por qué se ha perdido la confianza, y de qué forma se va a mejorar el servicio con su retiro. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor WILLIAM JAIRO COTERIO BALBIN a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 000451 del 30 de enero de 1996 (fl. 39) por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro del servicio activo, por voluntad de la Dirección General. El mentado acto administrativo fundamentó el retiro del actor en lo establecido en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994 modificado por los artículos 5 y 6 -numeral 2 literal f)- del Decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 de la misma preceptiva, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional, que disponen: “ARTÍCULO 5. El artículo 26 del Decreto 262 de 1994 quedará así: Artículo 26. Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los

casos de llamamiento especial al servicio o movilización. ARTÍCULO 6. El artículo 27 del Decreto 262 de 1994 quedará así: Artículo 27. Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva: a) Por solicitud propia; b) Por llamamiento a calificar servicios; c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial; d) Por incapacidad profesional; e) Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

2. Retiro absoluto: a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres; c) Por conducta deficiente; d) Por destitución; ( . . . ) f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional; g) Por muerte.

ARTÍCULO 11. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994. ( . . . )”. A su vez el artículo 52 del Decreto 41 de 1994, establece que el mencionado Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos estaría integrado por dos (2) oficiales generales de la Policía Nacional en servicio activo, designados

por el Director General de la Policía Nacional, el Subdirector de Recursos Humanos y el Jefe de la División de Procedimientos de Personal, quien actuará como Secretario. De la lectura del acto acusado se observa que el Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la potestad conferida por la ley, expidió el acto de retiro del servicio del actor, atribución esta que sólo requería de la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, conforme se pudo constatar a folio 28 del expediente, en donde obra copia del Acta No. 236/96 del 23 de enero de 1996, en la que consta que en la fecha en mención se reunió el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en los artículos 52 y 53 del Decreto 41 de 1994, con el fin de dar cumplimiento al artículo 11 del Decreto 574 de 1995, “en el sentido de recomendar, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, del personal de Agentes, . . . adscritos a los diferentes Departamentos de Policía que en cada caso se indica: ( . . . ) AG. COTERIO BALBIN WILLIAM

JAIRO 70510098 DEANT.”.

De la misma forma, obra a folio 31 del expediente, copia de la comunicación de recomendación hecha por el Comité citado, dirigida al Director General de la Policía Nacional, en cumplimiento a las normas antes mencionadas, en la que se informa que por razones del servicio, se tomó la decisión de retirar del servicio al actor. Ahora bien, el acto de retiro de un miembro de la fuerza pública, por la

causal de retiro absoluto por voluntad de la Dirección General estuvo precedido del concepto o recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, de conformidad con lo establecido en los artículos 52 y 53 del Decreto 41 de 1994, tal y como lo dispone la normatividad transcrita. Por manera que ha quedado acreditado que el acto acusado cumplió con el procedimiento y los requisitos legales exigidos para su expedición, tal como se deduce del material probatorio allegado al expediente. El retiro del actor no fue el resultado de un proceso disciplinario, donde se le hubiesen imputado faltas por violación al régimen disciplinario ni mucho menos que se haya probado una conducta irregular o la penalización de una posible falta, sino obedeció al ejercicio de una facultad privilegiada de la administración otorgada por razones de interés social o general, las cuales quedaron consignadas en el Acta No. 236 del 23 de enero de 1996 (fl. 28). El acto acusado es de naturaleza discrecional pues así fue dispuesto por la norma jurídica que otorgó esta facultad excepcional de retiro al Director de la Policía Nacional; por consiguiente, no era necesario que explicara de manera concreta y específica las razones que tuvo para tomar la determinación de retirar del servicio al actor, puesto que, entonces, se desconocería la naturaleza jurídica de la potestad ejercida por el nominador. Debe entenderse que el retiro del servicio no es una sanción disciplinaria sino una medida de carácter administrativo concedida a la Policía Nacional por razones del servicio; es una medida de orden excepcional que tiene como objeto el

mejoramiento y la eficacia del servicio encomendado. En consecuencia, no es aceptable el cargo de violación al derecho de defensa, en razón a que el acto acusado no deviene de un proceso disciplinario donde se formulen cargos y se practiquen pruebas con audiencia de las partes. De igual manera, en el proceso no se encuentra acreditado que el actor perteneciera a un régimen especial de carrera, que le otorgara fuero de inamovilidad o de estabilidad en el empleo. El actuar de la Policía Nacional se supone inspirado dentro de la legalidad y la buena fe. De tal suerte que quien diga lo contrario deberá demostrarlo. En este proceso no hay pruebas que desvirtúen tales presunciones. Conforme a lo anterior, resultan inaceptables los argumentos del recurrente al considerar que el Director de la Policía Nacional se excedió en la facultad discrecional para retirar del servicio al actor, por lo que se impone en consecuencia, confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional goza de la presunción de legalidad de todo acto administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del ocho (8) de agosto de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor WILLIAM JAIRO COTERIO BALBIN. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y

cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO