CE-05001-23-31-000-1996-01402-01(1842-03)-2010

DESTITUCION DE NOTARIO POR NO PAGO DE RETENCION EN LA FUENTE – Procedencia El Superintendente Delegado para el Notariado y Registro se fundamentó en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, sin obstar las controversias que pudieren surgir con relación a aspectos procesales y que pueden dirimirse en vía gubernativa como lo eran el plazo, la autoridad ante quien debía interponerse y por quién, que fue la razón por la cual existió el debate pero que en últimas se dirimió al desatarse el recurso de queja y con el cual en la misma providencia se resolvió el de apelación. No considera la Sala que, en consecuencia, se hubiera violado el principio de la doble instancia ya que efectivamente la administración conoció en segunda instancia del asunto. En torno al punto consistente en que el actor no debía consignar el dinero de la retención en la fuente, ya que según él la acusación disciplinaria estaba relacionada con “declarar” no con “consignar”, dirá la Sala que el demandante efectivamente sí debía consignar esos aportes y tan es así que la misma DIAN así lo certifica a punto tal de llegar a embargar los bienes y cuentas que se encontraban a su nombre. Razón por la cual la discusión relativa netamente a la sintaxis de la palabra no merma la conducta, o no, lleva a concluir que se dejó de incurrir en ella, pues resulta evidente que al declarar surgía de inmediato la obligación de consignar el tributo, cuestión que nunca hizo. Por tanto, este cargo tampoco prospera. Así mismo, un argumento adicional que conduce a la Sala a concluir que no se violaron los derechos a la defensa y debido proceso

del actor, es que se le notificaron todas las decisiones que emitió la administración, y él en su calidad de abogado conocía los términos y plazos que tenía para recurrirlas mediante los recursos de Ley, lo cual no hizo. Ahora, el actor ni siquiera contestó el pliego de cargos a él endilgado, y eventualmente otro habría sido el resultado del proceso de haber asumido debidamente su defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-1996-01402-01(1842-03)

Actor: RUBEN DARIO LOPEZ ZULUAGA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO AUTORIDADES NACIONALES Se decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Rubén Darío López Zuluaga contra la

Superintendencia de Notariado y Registro. ANTECEDENTES 1.- El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 4114 del 13 de julio de 1995, 4822 del 17 de agosto de 1995 y 1141 del 28 de marzo de 1996 expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, por medio de las cuales se le destituyó del cargo Notario 18 del Círculo

de Medellín. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada a reintegrarlo en el cargo y al pago de la totalidad de los ingresos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha de su reintegro; que se le pague a título de indemnización los perjuicios morales equivalentes a tres mil gramos oro; y que se ordene dar cumplimiento y aplicación a lo establecido en los artículos 177 y 178 del C.C.A..

2. Como hechos que fundamentan la presente acción, narró que desde el 21 de enero de 1987 y hasta el momento de imponerse la sanción desempeñó el cargo de Notario 18 del Círculo Notarial de Medellín.

Señaló que desafortunadamente en 1991 a su hija Yuliana Alexandra López Correa, quien para la época tenía 6 años, se le detectó un cáncer llamado osteosarcoma, lo cual lo obligó a realizar cuantiosos gastos para salvar su vida; no obstante, tras diferentes tratamientos, ello resultó en vano pues la niña falleció el 28 de agosto de 1992. Dijo que para costear los diferentes tratamientos desatendió algunas obligaciones tributarias que tenía como Agente retenedor y se abstuvo de realizar algunas consignaciones a favor de la administración de Impuestos Nacionales por concepto de retención en la fuente, por lo que presentó las declaraciones de retefuente oportunamente, pero sin pagar los dineros que en dichas declaraciones reconocía deber, quedando así en mora por los meses correspondientes a septiembre, octubre y noviembre de 1991 y junio, julio, agosto, septiembre y

diciembre de 1992. Por la situación anterior, entró en conversaciones con la DIAN para realizar un acuerdo de pago, denunciando los bienes propios que le servirían para pagar su obligación, los cuales al momento de presentar la demanda (5 de agosto de 1996) se encontraban embargados y secuestrados, por lo que ha venido abonando a su obligación con dicha entidad. Comentó que el 3 de marzo de 1995 la Superintendencia de Notariado y Registro realizó una visita a la Notaría y verificó los hechos anteriormente narrados, pero sin embargo, sin investigar nada y sólo teniendo en cuenta la mora, expidió los actos demandados.

3. En el acápite de normas violadas y concepto de la violación, citó como transgredidos los artículos 29 de la Constitución Política; 134 y 139 del Decreto 2148 de 1983; el artículo 372 del Estatuto Tributario; y 47 del C.C.A.

Argumentó que se violó el artículo 134 del Decreto 2148 de 1983 que señala que “el pliego de cargos contendrá una relación precisa de los hechos que se imputen y de las disposiciones presuntamente violadas”, por cuanto la Superintendencia al formular dicho pliego, citó como normas vulneradas los artículos 376 del Decreto 624 de 1989, 19 de la Ley 29 de 1973 y 121 literal c) del Decreto 2148 de 1983 según los cuales, el Notario responde “por los depósitos en dinero que los otorgantes constituyan en su poder para el pago de impuestos o contribuciones” y en la Resolución sancionatoria se introducen varias

disposiciones nuevas como son el artículo 198 del Decreto 960 de 1970, que señala que “constituye falta disciplinaria el aprovechamiento personal o a favor de terceros de dineros o efectos negociables que reciba para el pago de impuestos o en depósito”; y el numeral 13 del mismo ordenamiento que señala “la renuencia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial imparta dentro del ámbito de sus atribuciones, en lo relacionado con la prestación del servicio”, así como el artículo 129 del Decreto 2148 de 1983 que “considera renuencia el hecho de que el Notario desatienda las instrucciones, circulares y resoluciones emitidas por la Superintendencia de Notariado y Registro dentro de su ámbito legal”. De esta manera, arguyó que se introdujeron elementos nuevos que no habían sido descritos en el pliego de cargos, pues en dicho documento únicamente se estaba discutiendo si se habían recibido unos dineros en depósito y si estos no habían sido destinados a la finalidad para la cual se constituyó el depósito, con lo cual la decisión hubiera sido diferente, pues la retención que hace el agente sobre el impuesto a la renta no es un depósito que el contribuyente constituya a cargo de un notario ya que el contribuyente cumple su obligación cuando el agente retenedor efectúa la respectiva retención y surge una nueva obligación del agente frente a la administración. Que por ello mismo, las normas inicialmente expuestas en el pliego no le eran aplicables, pues jamás se constituyeron depósitos a cargo del Notario 18 de Medellín y por esta razón la Superintendencia reforzó con argumentos nuevos que no habían sido

considerados. Sostuvo que se violó el artículo 134 del Decreto 2148 de 1983 que señala que en el pliego de cargos se debe informar al investigado sobre sus derechos y la oportunidad para ejercerlos, lo cual no se hizo, y lo que es peor aún, al no tener esta información, creyó que con lo dicho en el acta de visita efectuada por la Dirección de impuestos Nacionales había quedado suficientemente explicada su conducta. Adujo que existe atipicidad de la conducta, como quiera que la retención en la fuente que hace una persona natural o jurídica no es un depósito que se constituya para un fin determinado, pues el notario no adquiere la obligación de pagar en nombre del contribuyente ya que por el contrario, el contribuyente cumple con su obligación cuando se le efectúa la retención respectiva y surge una nueva obligación del agente retenedor con el Estado, como lo señala el artículo 372 del Estatuto Tributario: “Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o recibido salvo los siguientes casos…”. Aseguró que se violó su derecho al debido proceso al haberse rechazado el escrito que contenía los recursos de reposición y apelación, ya que dicha decisión se tomó porque supuestamente no se había presentado de manera personal, cuando en realidad sí se presentó personalmente. Manifestó que se violó el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, que ordena que en el texto de toda notificación se indiquen los recursos que proceden contra las decisiones y los plazos para hacerlo, lo cual se omitió, ya que si bien se señalaron cuáles recursos procedían, no se informó sobre el término de

su ejecutoria, que era de 10 días, como lo establece el artículo 140 del Decreto 2148 de 1983. Dijo que no se investigó tanto lo favorable como lo desfavorable, lo cual impidió que se llegara a la certeza de los hechos investigados, violándose así el artículo 139 del Decreto 2148 de 1983 que faculta a los investigadores a decretar pruebas de oficio en cualquier momento del proceso. Por todo lo anterior, concluyó diciendo que existió falsa motivación porque las retenciones en la fuente no constituyen depósitos. Y por último, dijo que no se tuvo en cuenta el artículo 130 del Decreto 960 de 1970 que señala que ante la naturaleza de la transgresión se deberán tener en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes de responsabilidad. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Superintendencia de Notariado y Registro propuso la excepción de caducidad de la acción y solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda. Señaló que no comparte el criterio del actor en el entendido de no haberse valorado en conjunto la conducta realizada, ya que desde el punto de vista del derecho notarial y de los deberes del notario se pudo concluir que la sanción era la de destitución, máxime si todas las normas en que se fundamentaron los cargos estaban relacionadas unas con otras, las cuales se invocaron todas en el pliego de cargos. Sostuvo que según el artículo 19 de la Ley 29 de 1973, el actor debía recaudar el dinero y pagarlo posteriormente al Estado, por lo que no es admisible atacar la tipicidad de la conducta con el argumento de que el dinero que recauda

el notario por concepto de retefuente no es depósito. Dijo que no fue violado el principio de la doble instancia, ya que el funcionario de superior jerarquía efectivamente conoció el proceso y emitió una decisión de fondo. A la vez, manifestó que en la providencia acusada podía obviarse incluir el término de ejecutoria, que eran 10 días, porque lo importante era informar que el Notario tenía el derecho de ejercer sus recursos de ley dentro del término de ejecutoria y más si se tiene en cuenta que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, como lo señala el artículo 9º del Código Civil. Por último adujo que la causal eximente de responsabilidad debía ser demostrada por el actor aportando documentos o datos que no dieran bases para entrar a considerarla a fondo, con las pruebas pertinentes, lo cual no sucedió. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante la Corporación en su concepto de fondo (fls. 413-418) solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda y consecuentemente la indemnización solicitada, por cuanto en el proceso quedó acreditado que los actos se ajustaron a derecho. Adujo la Vista Fiscal que si bien en la sanción se enunciaron nuevas normas, ello en nada alteraba la calificación de la conducta como irregular y pasible de la acción disciplinaria, pues no deben confundirse los textos legales de carácter típicamente disciplinario con los descriptivos, por lo que no se acepta violación alguna al derecho de defensa. Así mismo, expresó que no es cierto que no se le haya señalado cuánto

tiempo tenía para defenderse ya que a folio 97 aparece que disponía de ocho días a partir de la fecha de la notificación para presentar descargos y ocho días más para que aportara y solicitara las pruebas que consideraba pertinentes; que la acusación disciplinaria se contrajo al hecho de no declarar y menos consignar unos valores de retención en la fuente por enajenación de activos que se protocolizaron en su Notaría, luego es inaceptable que su perspectiva sobre el alcance del contrato de depósito lo exima de responder por esta conducta. Agregó el Ministerio Público que efectivamente no se tramitó el recurso de reposición pero si se tramitó el de queja, dando lugar a la resolución 1141; que además, aunque simultáneamente ocurrió la muerte de su menor hija, ello no lo exculpaba de la irregular destinación de dineros oficiales, más aún si se tiene en cuenta que el actor no acreditó la relación de causalidad con la comisión de la conducta irregular. Por último, hizo énfasis en que el actor en su condición abogado y profesor de universidad, sabía y conocía la gravedad del asunto, por lo que no se puede argumentar la nulidad de los actos por la propia incuria de su defensa. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a dilucidar la legalidad de la actuación administrativa disciplinaria dentro del proceso seguido en contra del actor. Sea lo primero analizar lo concerniente a la excepción de caducidad de la

acción propuesta por la parte demandada, quien señala que se configuró por cuanto la resolución 1141 fue notificada al actor el 3 de abril de 1996, de manera que el término para presentar la demanda se venció el 3 de agosto de 1996, y la demanda sólo fue formulada ante el Tribunal Administrativo hasta el 5 del mismo mes y año. Sobre el particular, es preciso anotar que la Resolución No. 1141 del 28 de marzo de 1996 fue notificada el 3 de abril de 1996 (fl. 42) razón por la cual, según las voces del artículo 136 del C.C.A., el actor contaba hasta el 4 de agosto de 1996 para instaurar la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues según la norma citada el término debe contarse a partir del día siguiente de la publicación notificación o ejecución del acto administrativo; pero como el 4 de agosto de 1996 fue domingo, quiere decir que podía presentarse hasta el 5 de agosto de 1996, como en efecto aconteció. Por lo anterior, no prospera la excepción propuesta. Procede entonces la Sala a desatar la cuestión litigiosa, para lo cual se tendrán en cuenta, por su trascendencia, las siguientes pruebas: Obra a folios 5 - 10 copia de la Resolución No. 4114 del 13 de julio de 1995, expedida por la Superintendente Delegada para el Notariado, por medio de la cual se destituyó del cargo al actor; a folios 13 - 15 la Resolución No. 4822 del 17 de

agosto de 1995, emitida por el Superintendente de Notariado y Registro, por medio de la cual se rechazaron los recursos de reposición y de apelación; y a folios 18 - 20 la Resolución No. 1141 del 28 de marzo de 1995, proferida por el Superintendente de Notariado y Registro, por medio de la cual se resuelve el recurso de queja, se concede el de apelación y se confirma la decisión inicialmente tomada. Igualmente a obra a folios 41 y 42 constancias de notificación personal, en el despacho de la Notaría 18, de la Resolución No. 4822 del 17 de agosto de 1995 y de la Resolución No. 1141 del 28 de abril de 1996. Así mismo, del folios 94 y 97 obra copia de la notificación del Oficio de cargos No. 7249 del 1º de junio de 1995, endilgados en contra del actor. Del folio 114 a 138 obra copias del acta de diligencia de embargo de los bienes del actor, realizadas por la DIAN, como producto del proceso disciplinario en su contra. A folios 182 y ss. obra la respuesta dada por el Jefe de División de Documentación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración de Medellín División de Documentación, en la que remite con destino a este proceso, copia auténtica de las declaraciones de retención en la fuente firmadas por el actor por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1991; junio, julio, agosto, septiembre y diciembre de 1992, las cuales aparecen con sumas a pagar por concepto de retenciones por enajenación

de activos fijos ante notarios (renglón 11) pero cuando en las últimas casillas, cuando aparece el valor a cancelar al banco, figura en ceros. De folios 191 a 192, aparece oficio emanado del Jefe de División de Cobranzas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración de Medellín División de Cobranzas, en donde consta que el convenio de pago suscrito entre la DIAN y el actor no existió, toda vez que “jamás se concedió plazo para el pago con el ejecutado mediante Resolución, en razón a que el mencionado contribuyente incumplió con el pago de 50’000.000 fijado como cuota inicial (pre-requisito para acceder a la suscripción de la facilidad de pago solicitada, en ese entonces al coordinador del grupo coactiva, lo que condujo a este despacho a adelantar el proceso administrativo de cobro coactivo llegando al remate de dos de los bienes embargados y secuestrados de su propiedad”. “//Los demás bienes embargados y secuestrados dentro de este proceso fueron puestos a disposición del Juzgado 12 laboral del Circuito de Medellín en respuesta al Oficio 014 del 29 de enero de 1997”. A folios 193-195 obra certificación emanada del Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, mediante el cual se certifica que el actor debe a la Nación por concepto de obligaciones tributarias 179’169.973 millones de pesos por concepto de retención en la fuente de los años 1989-1992, lo que llevó a que se efectuara el embargo y secuestro de sumas de dinero y bienes hasta por $463’351.415 pesos.

A folio 218 aparece oficio emanado del Jefe de División de Cobranzas de la Unidad Administrativa Especial DIAN de Medellín, División de Cobranzas, en la cual se certifica que al actor no se le concedió plazo para facilidad de pago por concepto de retención en la fuente. Pues bien, el Régimen Disciplinario de los Notarios se encuentra establecido en el Decreto Ley de Registro y Notariado, esto es el Decreto 960 de 1970 y su Decreto Reglamentario 2148 de 1983, en cuyo marco legal fue seguido el proceso disciplinario en contra del actor. En el pliego de cargos formulado en su contra, se le señaló como cargo único “no consignar la retención en la fuente recaudada de los usuarios por concepto de enajenación de activos fijos ante notario, de los siguientes meses: septiembre, octubre y noviembre de 1991 y junio, julio, agosto, septiembre y diciembre de 1992. Transgrediendo los artículos 376 del Decreto 624 de 1989, 19 de la Ley 29 1973 y 121 literal c) del Decreto 2148 de 1983”. A su turno, el actor argumenta falta de congruencia entre las normas en que se fundamentó el pliego de cargos con las normas en las cuales se basó la sanción. No obstante, observa la Sala que si bien en la Resolución No. 4114 del 13 de julio de 1995, se citan nuevas normas, ello no significa que se hayan descrito nuevas conductas, lo cual -en ese eventosi enervaría la legalidad de la actuación administrativa. En efecto, la inclusión de las nuevas normas no tuvo

incidencia alguna en la legalidad de la actuación de la administración ya que estas estaban relacionadas con los deberes que el actor en su calidad de Notario debía cumplir y en la calidad de la falta disciplinaria en la que incurrió, lo cual no impedía que se complementaran en el acto que le impuso la sanción de destitución. Por tanto este cargo no prospera. De otro lado, argumenta el demandante que en el acto de destitución no se le informó el término en el cual podía ejercer los recursos de ley. Sobre el particular dirá la Sala que este cargo está dirigido contra la Resolución No. 4114 del 13 de julio de 1995, ya que respecto del pliego de cargos ni siquiera obra constancia de haberlo contestado, así que con relación a dicha Resolución, si bien en ella no se pone de presente cuánto tiempo tenía el actor para interponer los recursos, debe acudirse a lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, por remisión expresa del Decreto 960 de 1970 que señala en su título IV capítulo II, que de las decisiones tomadas conforme al procedimiento disciplinario regulado en dicho capítulo, se podrán ejercer los recursos establecidos en la ley que rige los procedimientos administrativos. Por ello, el Superintendente Delegado para el Notariado y Registro se fundamentó en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, sin obstar las controversias que pudieren surgir con relación a aspectos procesales y que pueden dirimirse en vía gubernativa como lo eran el plazo, la autoridad ante quien debía interponerse y por quién, que fue la razón por la cual existió el debate pero

que en últimas se dirimió al desatarse el recurso de queja y con el cual en la misma providencia se resolvió el de apelación. No considera la Sala que, en consecuencia, se hubiera violado el principio de la doble instancia ya que efectivamente la administración conoció en segunda instancia del asunto. Por tanto este cargo no prospera. En torno al punto consistente en que el actor no debía consignar el dinero de la retención en la fuente, ya que según él la acusación disciplinaria estaba relacionada con “declarar” no con “consignar”, dirá la Sala que el demandante efectivamente sí debía consignar esos aportes y tan es así que la misma DIAN así lo certifica a punto tal de llegar a embargar los bienes y cuentas que se encontraban a su nombre. Razón por la cual la discusión relativa netamente a la sintaxis de la palabra no merma la conducta, o no, lleva a concluir que se dejó de incurrir en ella, pues resulta evidente que al declarar surgía de inmediato la obligación de consignar el tributo, cuestión que nunca hizo. Por tanto, este cargo tampoco prospera. Así mismo, un argumento adicional que conduce a la Sala a concluir que no se violaron los derechos a la defensa y debido proceso del actor, es que se le notificaron todas las decisiones que emitió la administración, y él en su calidad de abogado conocía los términos y plazos que tenía para recurrirlas mediante los recursos de Ley, lo cual no hizo. Ahora, el actor ni siquiera contestó el pliego de cargos a él endilgado, y eventualmente otro habría sido el resultado del proceso

de haber asumido debidamente su defensa. Este cargo tampoco prospera. Así las cosas, considera la Sala que la administración expidió los actos acusados conforme a la Ley y en ese sentido se impone a la Sala denegar las súplicas de la demanda, para lo cual previamente se declarará no probada la excepción de caducidad propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Declárase no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN