CE-05001-23-31-000-1996-04975-01(21025)A-2012

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DAÑO

DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE CONCESIÓN

DE JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA - Criterios, reglas y fórmulas de evaluación SÍNTESIS DEL CASO: La Beneficencia de Antioquia –en adelante BENEDANabrió la licitación pública No. 001 de 1988, cuyo objeto fue otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en el Departamento, previa aprobación, por parte de la Junta Directiva, del respectivo pliego de condiciones que fijó las instrucciones y condiciones generales de participación, evaluación y selección de la propuesta más favorable (…) La Junta Directiva de la Beneficencia, según consta en el Acta No. (…) determinó que la propuesta de Empresarios Asociados Ltda. Apuestas Permanentes, a pesar de ser inferior en lo concerniente a los factores de calificación denominados (…) por decisión unánime, le adjudicó el contrato, lo que se hizo mediante la Resolución No. 00

PROBLEMA JURÍDICO: El debate que plantea el recurrente se circunscribe a determinar si tenía derecho a que le adjudicaran la licitación pública No. 001 de 1988, porque presentó una oferta mejor que la del adjudicatario (…) la Sala también advirtió graves irregularidades en el proceso de licitación adelantado por BENEDAN -en vigencia del decreto 222 de 1983-, concretamente en el pliego de

condiciones, defectos que se extendieron a la evaluación de las ofertas, luego a la adjudicación y finalmente al contrato

CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL JUEGO DE APUESTAS

PERMANENTES - Regulación normativa / PRESUPUESTOS DEL PROCESO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - No discrecional / ALCANCES DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN EN PROCESOS DE ADJUDICACIÓN - Potestad reglada / CONTRATO DE CONCESIÓN - En vigencia del Decreto 222 de 1983. La licitación que dio lugar a la presente acción judicial se realizó en vigencia del Decreto 222 de 1983, por lo que éste es el estatuto contractual con base en el cual se debe resolver este proceso, sumado al Estatuto Fiscal del Departamento de Antioquia que regía en el momento. El aludido decreto estableció, claramente, la necesidad de que las licitaciones se rigieran por un pliego de condiciones, como documento base del proceso de contratación, el cual debía expresar, entre otros, los criterios con fundamento en los cuales se debían adjudicar los contratos (…) encuentra la Sala que la administración no puede reservarse la facultad de crear, con posterioridad a los pliegos, criterios de adjudicación no previstos en ellos, ni tampoco la forma de evaluarlos (…) resulta inadmisible, que las entidades estatales pudieran, con posterioridad a la presentación de las ofertas, modificar los criterios de selección, o introducir unos no previstos en los pliegos, o valorarlos de manera insospechada, toda vez que una conducta así atentaría contra la exigencia legal de que estuvieran contenidos, en forma expresa y completa, en

dicho documento (…) En síntesis, la norma que se analiza no contiene una potestad discrecional –como lo consideró BENEDAN, y el tribunal a quo-, según la cual las entidades estatales podían modificar los criterios inicialmente establecidos, o valorarlos caprichosamente, y luego adjudicar las licitaciones con base en otros no determinados previamente en los pliegos de condiciones NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOPor factores de selección / PLIEGO DE CONDICIONES EN PROCESO DE LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO - Reiteración de jurisprudencia / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA - Criterios, reglas y fórmulas de evaluación Al estudiar los argumentos que propone el actor, la Sala encuentra que en los pliegos de condiciones del proceso de licitación existieron serias irregularidades, que comprometen la validez del acto administrativo que adjudicó el contrato y la del contrato mismo (…) [EN EL CASO CONCRETO] las reglas de adjudicación del contrato no son objetivas, porque si bien se establecieron los criterios o factores de evaluación –ocho en total-, no previeron cómo los oferentes los debían acreditar y, más grave aún, tampoco determinaron la forma como se evaluarían, ni el puntaje que correspondía a cada factor de selección (…) Lo que está probado en este proceso es que, efectivamente, no se cumplió esta exigencia legal, porque la entidad se limitó a hacer una ponderación que necesariamente fue subjetiva, porque no había criterios en este sentido, pese a que sí los hubo de selección (…) la Sala no entiende tampoco cómo pudo contemplarse un criterio de selección que

beneficiaba exclusivamente a aquellas personas –¡o aquélla!- que a la fecha de la convocatoria de la licitación tenía un contrato con BENEDAN. Este sólo aspecto refleja la mala fe, la arbitrariedad y la irresponsabilidad con que se dirigió la licitación (…) por el contrario, los artículos analizados del decreto 222 y las sentencias citadas del Consejo de Estado han demostrado que esta jurisdicción ha exigido objetividad para escoger a los contratistas del Estado, lo que sólo se logra estableciendo: criterios de selección, reglas para acreditarlos en el procedimiento contractual y fórmulas para ponderarlos con puntaje. Uno sólo o dos de estos requisitos no satisface la exigencia plena de objetividad, sino los tres (…) Por las razones expuestas se anulará el acto de adjudicación, pero no porque el actor tuviera mejor derecho a ella, lo cual no podía demostrase, sino porque era jurídicamente imposible escoger la mejor oferta en las condiciones analizadas del pliego NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN - Por falta de requisitos / REQUISITOS PARA VALORAR PROPUESTAS DE CONTRATISTAS / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOSReiteración de jurisprudencia [L]os arts. 30 y 33 del decreto 222, ya citados, establecen que las exigencias analizadas en relación con la evaluación de la ofertas, y específicamente su ponderación objetiva, es un requisito indispensable para valorar objetivamente las propuestas, de allí que su omisión desconoce flagrantemente normas imperativas de la contratación estatal. Para la Sala estas normas no admiten matices, ni

posibilidades de disposición de su contenido, salvo ley en contrario (…) La importancia de esta exigencia se valora mejor si se tiene en cuenta que el artículo 252 se ubica en el capítulo 3 del decreto 222, que se refiere a las reglas contractuales especiales para las entidades descentralizadas, y en particular el precepto citado es exclusivo para los establecimientos públicos –como BENEDAN-, de modo que la omisión de los requisitos previstos para la evaluación de las ofertas y la adjudicación de sus contratos elude algunos de los más importantes que la ley contempla (…) la ausencia de estos requisitos genera el vicio de nulidad absoluta del contrato, por varias razones, las cuales no se excluyen, sino que se complementan (…) A los anteriores preceptos se puede acudir, como lo ha entendido esta Sección – invariablemente-, porque la norma que regula las nulidades contractuales en el decreto 222 de 1983 así lo dispone, en el inciso primero del artículo 78: “Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes los contratos… son absolutamente nulos FACULTADES DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA - De anular contrato / FACULTADES DEL JUEZ - Deber del juez de declarar la nulidad absoluta del contrato / NULIDAD DE OFICIO / NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVAFacultades del Juez / PRESCRIPCIÓN DE LA NULIDAD DEL CONTRATO En estas condiciones, el ordenamiento jurídico contempla un poder excepcional del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, que, conforme lo precisó la Sala Plena de la Corporación, es procedente si la nulidad

está plenamente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes (…) Vale la pena aclarar que el término de prescripción extraordinaria que rige el caso concreto es el de 20 años, porque la norma que lo establece es de naturaleza sustantiva –no procesaly porque era la vigente al momento en que empezó a correr –o sea a la fecha de suscripción del contrato-, de allí que por aplicación de la ley 153 de 1.887 se sabe que los plazos que han empezado a correr se rigen por la ley vigente al momento en que lo hicieron. Este es el caso, porque la modificación a dicha norma es de 2003, fecha para la cual venía corriendo la prescripción de 20 años. Por tanto, como no han trascurrido los 20 años, entonces esta jurisdicción puede declarar la nulidad del contrato (…) es claro que la nulidad que se puede declarar de oficio es la absoluta, no así la relativa, porque la norma citada del decreto 222 confiere competencia al juez sólo para estos efectos, por ello la nulidad relativa sólo puede alegarla la parte interesada (…) El juez no puede abstenerse de declarar la nulidad, si la encuentra acreditada, toda vez que la ley no le confiere una potestad discrecional para hacerlo, sino que le impone la obligación de actuar. Por las razones expuestas la Sala declarará, en la parte resolutiva, la nulidad absoluta del contrato FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1741 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1742 / DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-04975-01(21025)

Actor: JOSÉ ARMANDO OCHOA MOLANO

Demandado: BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(SENTENCIA)

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La parte actora solicita: i) que se declare la nulidad de la Resolución No. 001 del 28 de noviembre de 1988, expedida por la Beneficencia de Antioquia, por medio de la cual adjudicó un contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes, ii) así como la nulidad del contrato celebrado posteriormente, y iii) que se le indemnicen los perjuicios que sufrió –que ascienden a 4.000’000.000-, especialmente a título de la ganancia que no pudo tener por no poder explotar la actividad –fl. 7, cdno. 1-. Los hechos en que apoyan las pretensiones son: La Beneficencia de Antioquia –en adelante BENEDANabrió la licitación pública No. 001 de 1988, cuyo objeto fue otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en el Departamento, previa aprobación, por parte

de la Junta Directiva, del respectivo pliego de condiciones que fijó las instrucciones y condiciones generales de participación, evaluación y selección de la propuesta más favorable. Se presentaron cuatro propuestas. No obstante, la Junta Directiva rechazó dos, por considerarlas inconvenientes, por tratarse de propuestas parciales, y por eso sólo estudio las otras dos, presentadas por: i) Empresarios Asociados Ltda. Apuestas Permanentes y ii) el señor José Armando Ochoa Molano. La Junta Directiva de la Beneficencia, según consta en el Acta No. 11correspondiente a la sesión de noviembre 17 de 1988-, determinó que la propuesta de Empresarios Asociados Ltda. Apuestas Permanentes, a pesar de ser inferior en lo concerniente a los factores de calificación denominados “consumo de talonarios mensuales”, en “no asumir el costo de los talonarios oficiales” y en “no ofrecer un reajuste al valor de las regalías”, en comparación con la propuesta del actor, constituyó en sí misma una oferta sin condicionamientos, y en términos de solvencia económica demostró una capacidad financiera suficiente para ejecutarlo, de allí que, por decisión unánime, le adjudicó el contrato, lo que se hizo mediante la Resolución No. 001 del 28 de noviembre de 1988. Agregó que la Beneficencia de Antioquia elaboró el estudio de adjudicación con base en las condiciones comprendidas en un pliego que demostró la ausencia de reglas claras y pertinentes para cuantificar la valoración otorgada a cada propuesta, de allí la ambigüedad subjetiva denotada en la ponderación de cada

criterio, que finalmente determinó la elección de la propuesta menos favorable para ella. En síntesis, considera que en los tres factores mencionados era clara la diferencia favorable que tenía sobre el adjudicatario -y muy especialmente en relación con el pago de las regalías para el departamento, donde su oferta era superior, y según el decreto 2.527 de 1987 este criterio era el más importante en los procesos de licitación-, no obstante BENEDAN no le adjudicó el contrato. De la misma manera, asegura que el factor experiencia se calificó caprichosamente –fl. 18, cdno.1-, porque él es el empresario de chance con mayor experiencia en el país, “El hecho de que… no haya tenido directamente contrato de concesión no indica que no tenga experiencia en las apuestas para el departamento de Antioquia…” –fl. 19, cdno. 1Sobre la capacidad financiera manifestó que el pliego tampoco señaló claramente cómo se calificaría este factor de escogencia, pero que según el art. 9 decreto 2.527 de 1987 debía ser con la declaración de renta –fl. 20-. Un análisis y crítica similar hizo sobre los demás factores de selección: cumplimiento de contratos anteriores, estructura organizativa de la empresa, cantidad de vendedores carnetizados y legalización de agencias, para concluir que su oferta era mejor que la del adjudicatario.

2. Contestación de la demandada La Beneficencia de Antioquia alegó que abrió la licitación pública No. 001 de 1988, para la concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes en el Departamento de Antioquia, porque estaba autorizada por la Ley 1 de 1982, y que

el procedimiento, incluido el sistema de evaluación de las propuestas y la adjudicación, se ciñó a la ley y a lo establecido en el Código Fiscal del mismo Departamento. Sostuvo, además, que estuvo inspirada en las normas que rigen la contratación administrativa, atendiendo siempre a los principios de igualdad e imparcialidad, y que los análisis financieros y la idoneidad de cada uno de los proponentes para prestar las garantías contractuales, de acuerdo a lo exigido por el contratante, constituyeron factores determinantes en la adjudicación. Añadió que realizó los estudios y comparaciones pertinentes de las ofertas, y que la decisión se fundó en la observancia de estos requisitos, y puso de presente la facultad discrecional que tiene la administración para evaluar los distintos aspectos de conveniencia o inconveniencia que tengan las propuestas presentadas –fl. 36, cdno. 1-.

3. La contestación del litisconsorte La sociedad Empresarios Asociados Ltda. Apuestas Permanentes, en calidad de litisconsorte necesario, contestó la demanda, argumentando que la sociedad participó en dicho proceso bajo los mismos lineamientos y condiciones en que debían hacerlo los demás proponentes.

Señaló que aportaron la pruebas necesarias que acreditaron ante BENEDAN que eran los legítimos adjudicatarios, porque “… los criterios planteados en el pliego de condiciones son de carácter subjetivo, y solamente a la entidad concedente competía decidir qué propuesta beneficiaba más los intereses de la administración” –fl. 88, cdno. 1También apuntó que el actor no denunció irregularidades en el pliego de condiciones, lo que luego ratificó el Tribunal Administrativo de Antioquia, que

estudió el proceso licitatorio y lo halló ajustados a derecho.

4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 4.1 La parte demandante reiteró que se demostró el irregular manejo de la licitación No. 001 de 1988, y que el contrato se adjudicó al licitante que no reunía las mejores condiciones, con grave detrimento para los intereses de la entidad.

Agregó que basta observar el dictamen pericial para concluir que la mejor oferta fue la suya, y puntualizó que el informe desvirtúa las acusaciones con que se atacó su propuesta, como el falso condicionamiento al que se sometió la misma, tesis desmentida a lo largo del proceso, aún cuando la entidad concedente se inclinó por una propuesta única, que contradice el sustento en que la propia entidad se apoyó para desestimar la oferta. Por otro lado, destacó que el resultado del estudio pericial no fue objetado por la demandada, lo que constituye una aceptación tácita del mismo –fls. 707 a 708, cdno. 3-. 4.2 La parte demandada ratificó lo inconveniente que hubiera resultado otorgar la explotación del mercado de las apuestas de manera exclusiva a una persona natural –al actor-, que no demostró su capacidad financiera para ejecutar el contrato, y no podía otorgar las garantías suficientes para cumplir el mismo. Por eso se opuso al pago de los perjuicios solicitados, además de que, aún después de adjudicado y perfeccionado el contrato, el actor continuó lucrándose a través de la explotación del juego de apuestas, por intermedio del contrato de

concesión parcial otorgado a su hermana Lucía Beatriz Ochoa Molano, tal como fue reconocido en la página 16 de la demanda. Así mismo, aseguró que participó de la explotación de la concesión adjudicada por conducto de sus hermanos María Elsy y Ricardo Ochoa Molano, quienes para entonces eran socios de Empresarios Asociados Ltda. Apuestas Permanentes. Finalmente, sostuvo que la llamada persecución de la que dice ser objeto el demandante, a raíz de sus denuncias públicas sobre las irregularidades toleradas por la Junta Directiva de la Beneficencia, correspondió únicamente al control habitual que se debe realizar sobre la actividad, máxime cuando se cometen los abusos y engaños que llevan a la práctica ilegal de la explotación de las apuestas, como la utilización de formularios no oficiales, y que como ente competente para su regulación le corresponde intervenir. 4.3. El litisconsorte no intervino. 4.4. El Ministerio Público concluyó –sin mayor análisisque BENEDAN no hizo un estudio financiero ni un análisis comparativo serio y profundo de las propuestas, porque de haberlo hecho se habría demostrado las ventajas económicas que ofrecía el actor; por eso solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda.

5. La sentencia apelada El tribunal manifestó, refiriéndose a la capacidad financiera del demandante y al procedimiento mediante el cual fue evaluado por la Junta Directiva de BENEDAN, que si bien se trataba de una persona natural, no se puede dejar de lado que dedicándose permanentemente a una actividad comercial como la ejercida, se ostenta la condición y se presume el deber de demostrar clara y objetivamente el

resultado de las actividades en el plano financiero. No obstante, la declaración de renta y patrimonio y la inscripción en el registro mercantil, a pesar de constituir una obligación en tal sentido, no son los únicos documentos que acreditan la capacidad financiera. En consecuencia, no se deben evaluar las ofertas, y sus respectivas acreditaciones, analizando de manera simple las condiciones prometidas, sino que las mismas deben ser susceptibles de materializarse, es decir, que cuenten con vocación de cumplimiento, y esto solo es determinable a partir del análisis económico, justificado en los soportes adecuados. En igual sentido, a pesar de las conclusiones del informe pericial -que le concedió la razón al demandante-, concluyó que la propuesta más favorable para la administración no fue la del actor, y agregó que la duda generada por éste acerca de su solvencia económica no se desvirtuó –criterio determinante de adjudicación-, y por eso no se le podía presumir la capacidad de prestar las garantías exigidas por el concedente, cuando lo correcto, en su calidad de proponente, hubiese sido otorgar las mismas de manera oportuna, respaldadas debidamente en los soportes del caso. De esta forma, precisó que la ausencia de respaldo financiero del actor, aducida por BENEDAN para adjudicar la licitación a Empresarios Asociados Ltda. Apuestas Permanentes, estuvo justificada por la confianza que debe inspirar al público general una entidad del Estado, y por las medidas de precaución que debe tomar frente al concesionario, para que garantice el cumplimiento del contrato y la satisfacción, en este caso, del apostador. En este mismo sentido, agregó que el

factor “vendedores carnetizados” se evaluó correctamente, porque “… la entidad puede hacer uso de la facultad que determina lo que resulta ser más o menos conveniente.” –fl. 814, cdno. 1Concluyó que no se acreditó que la mejor propuesta correspondiera a la del señor José Armando Ochoa Molano, toda vez que el dictamen pericial que le fue favorable en las conclusiones consideró y valoró información que no se tuvo en cuenta en la licitación pública –fl. 814, cdno. Ppal.-.

6. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, y solicita que se revoque la sentencia. Afirma que la decisión administrativa se basó en presupuestos inexistentes en el proceso de selección, e irreconocibles en los fundamentos que apoyaron la adjudicación.

Expuso que la providencia solo transcribe las actuaciones principales surtidas en el proceso, y algunas disposiciones legales y del pliego de condiciones -en todo caso aisladas-, y sólo en relación con la oferta económica del actor, para concluir, con un pobre análisis probatorio, que de haber sido profundo y juicioso conducía a un fallo diferente. Calificó la sentencia de falsa en su motivación, porque el a quo analizó el caso a partir de la supuesta descalificación de la propuesta del actor, cuando lo ocurrido fue que ocupó el segundo lugar en el procedimiento de la licitación, lo que produce consecuencias diferentes. Enfatizó en que la propuesta presentada por él, siendo hábil, a falta de una calificación imparcial, fue objeto de una valoración arbitraria y subjetiva. Sostuvo

que cumplió con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y la ley, por lo que este tópico no fue objeto de controversia, ni en la licitación ni en este proceso. De no haberse cumplido con las exigencias establecidas en el pliego, el concedente no habría continuado el proceso de evaluación, como quiera que se requería, según el pliego de condiciones, mínimo dos propuestas hábiles. Agregó que, no obstante haberse tenido que inscribir en el registro de proponentes con antelación a la fecha de cierre, y aportar en esa oportunidad la documentación exigida, la sociedad a la que finalmente se le adjudicó el contrato entregó extemporáneamente los soportes requeridos, lo que ciertamente los hizo incurrir en causal de descalificación. Por supuesto, no hubo pronunciamiento sobre las implicaciones jurídicas en la licitación a este respecto. No obstante, la Sala advierte desde ahora que este argumento no hizo parte de la causa petendi de la demanda, de allí que no pueda ser objeto de valoración en la segunda instancia. De otro lado, el recurrente retomó sus críticas a la calificación que se hizo de su propuesta económica como condicionada. Aclaró que respetó integralmente el pliego de condiciones, porque de acuerdo con el artículo 15 del Código Fiscal de Antioquia y con el numeral 16 del referido pliego de condiciones -donde el concedente se reservó el derecho de efectuar adjudicaciones parciales-, presentó su propuesta económica compuesta por un acápite básico o total, y otro alternativo o parcial, individualizándolas con claridad para evitar equívocos, y contempló la posibilidad de que BENEDAN concediera la explotación de manera parcial a dos o

más proponentes. Por el contrario, denunció la mala fe de la entidad al calificar su propuesta de “condicionada”, cuando paradójicamente adjudicó un solo contrato, lo que refuerza la desviación de poder denunciada en la demanda. En lo que respecta a las pólizas exigidas por la Administración y la aparente imposibilidad de suscribirlas, lo que supusieron infundadamente los evaluadores, a partir del cuestionamiento realizado por el señor Ochoa Molano, acerca del contraste desproporcionado entre el capital suscrito exigido a los licitantes y el monto de suscripción de las mismas, sostiene que se trata de una conclusión conveniente y amañada de la Junta Directiva de Benedan, cuando realmente se trató de un cuestionamiento a la irregularidad que se dejó al descubierto cuando el gerente de la entidad intercedió ante algunos bancos y aseguradoras para que no se exigieran contragarantías ni fiadores para expedir las pólizas, llegando al punto de modificar el pliego de condiciones, mediante el adendo No. 1, con el único objeto de subsanar la imposibilidad notoria de la sociedad favorecida de cumplir con el requisito de las pólizas. Así las cosas -enfatiza el actorno hubo manifestación ni posibilidad de interpretación al respecto, sobre la imposibilidad de adquirir las pólizas de cumplimiento. Frente a este punto de la apelación precisa la Sala, nuevamente, que no será tenido en cuenta, porque no hizo parte de la causa petendi de la demanda. Denuncia el recurrente que la sentencia también admitió, en contra del demandante, hechos que ni siquiera fueron desestimados por la entidad

concedente cuando evaluó las propuestas, tales como la experiencia y el cumplimiento de contratos anteriores, tema que no fue controversial, simplemente porque la trayectoria del señor Ochoa Molano era incuestionable y de dominio público, lo cual se debe interpretar como un hecho notorio. De otro lado, en lo relacionado con la preexistencia de “infraestructura de trabajo” para desarrollar las actividades y de “colaboradores carnetizados”, es evidente que hasta la administración entendió que esa exigencia no se podía imponer a los oferentes foráneos, por lo cual se dejó claro que tal aspecto se evaluaría de manera referencial, según lo expresado en la propuesta, y la misma fue clara y contundentemente superior a la contendiente. En dirección a demostrar la presunta subjetividad en la evaluación de la propuesta, lo que implicaría una falsa motivación y desviación de poder, sostuvo que el artículo 79 del Código Fiscal -en concordancia con el artículo 33 del Decreto 222 de 1983establecía los criterios de adjudicación, en orden de relevancia. En igual sentido, el artículo 5 del Decreto 1.988 de 1987 consagraba que el valor de las regalías y el valor de los formularios estarían a cargo de los concesionarios, y que el costo no podría trasladarse a los apostadores, ni el pago ser objeto de exoneración por parte de las entidades concedentes. El Decreto 2.527 de 1987 se ratificaba en igual sentido. A partir de esta idea concluyó que el concedente erró flagrantemente, porque de las normas invocadas se concluye, fácilmente, que el precio constituía el factor más importante de ponderación,

hecho del cual se deduce, sin duda, que la mejor oferta era la suya, puesto que ofrecía un mayor valor de regalías. Y, de otro lado, encuentra que la propuesta de Empresarios Asociados Ltda. Apuestas Permanentes debió desestimarse, por el simple hecho de rehusarse expresamente a asumir el pago del “valor de la emisión de los talonarios”. Por otro lado, también se afirma en la apelación que el balance presentado por la sociedad Empresarios Asociados Ltda. Apuestas Permanentes, no demostraba una confiabilidad superior en el factor económico, sino que reflejaba una deficiencia administrativa ante los bajos rendimientos y utilidades que presentaba, lo cual se debió traducir en una clara desventaja frente a la situación financiera argumentada por el demandante, quien habiendo concursado como persona natural presentó la información suficiente para demostrar su capacidad, lo que cuestiona seriamente que la información que se tuvo por no aportada no haya sido deducida, por los evaluadores, de las declaraciones de renta, de los balances y estados de pérdidas y ganancias que allí se expresaban con claridad. En cambio, en relación con la sociedad adjudicataria, el recurrente afirma que la información financiera presentada fue alterada, tal como consta en el dictamen pericial y en su ampliación. Asimismo alegó que la valoración probatoria fue deficiente, y por eso vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. Esta afirmación se apoya, de facto, en varios hechos, por ejemplo, en que la sociedad concursante fue quien condicionó la propuesta, al negarse, de manera explícita, a asumir el “costo de emisión de los

talonarios”, asunto que, reiteradamente, se ha dicho era de obligatoria aceptación, desconociendo el pliego de condiciones y la reglamentación legal. Mencionó testimonios que no fueron tenidos en cuenta, incluso algunos rendidos por socios del demandado, que reafirmaron los argumentos de la demanda. Además, el resultado de la inspección judicial decretada para comprobar la experiencia del señor Ochoa Molano fue desatendido. Pero, sin lugar a dudas, la omisión más grave se constituyó frente al estudio del dictamen pericial, que sólo se utilizó como fundamento en contra del actor, para desestimar su experiencia en la explotación del juego de apuestas permanentes, ampliamente acreditada en la demanda. Finalmente, denunció los impedimentos para contratar en que se encontraba incurso Empresarios Asociados Ltda., en principio por el incumplimiento de un contrato anterior, que incluso ya le había acarreado la imposición de una multa como sanción. También la irregular presentación de paz y salvos entregados por la sociedad adjudicataria al cierre de la licitación, cuando tan sólo siete días atrás se había conocido de las cuentas de cobro que estaban pendientes de pago en la Beneficencia, ante lo cual la misma entidad respondió que esta no era la autoridad competente para investigar en materia de paz y salvos, olvidando la obligación que tenía de verificar los impedimentos que descalificaran a los concursantes.

7. Alegatos y concepto del Ministerio Público Ni las partes ni el Ministerio Público intervinieron en esta instancia del proceso.

CONSIDERACIONES El debate que plantea el recurrente se circunscribe a determinar si tenía derecho a que le adjudicaran la licitac