CE-05001-23-31-000-1996-2196-01(1307-01)-2002

FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Servidor de la Rama Judicial que se vincula a la Fiscalía conserva su régimen salarial y prestacional porque no existió solución de continuidad y además por respeto a sus derechos adquiridos / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Servidor de la Rama Judicial que se vincula a la Fiscalía General de la Nación / RAMA JUDICIALRégimen salarial y prestacional especial de Juez que ingresó a la Fiscalía Se advierte que la entidad demandada, de acuerdo con el artículo 64 del decreto 2699 de 1991, le dio la oportunidad a la actora de optar por una sola vez entre el régimen salarial y prestacional que la venía rigiendo o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de ese estatuto. Pues bien, con la Constitución Política de 1991 se creó la Fiscalía General de la Nación y posteriormente se expidió el estatuto orgánico de la entidad en donde se estableció el régimen salarial y prestacional para sus empleados. Es claro que la actora en la oportunidad que el decreto le daba, fue enfática en manifestar que no se acogía al régimen salarial que dicho estatuto consagró, o sea que era su voluntad continuar con el régimen salarial anterior. Significa entonces que la demandante conserva los beneficios establecidos en el régimen anterior, es decir, los establecidos en el aplicable a la rama judicial. Por otra parte, no comparte la Sala lo manifestado por la entidad demandada en cuanto a que la actora pierde su régimen al vincularse a la fiscalía por ser la primera vez que ingresa a dicha entidad. Debe tenerse en cuenta que la demandante se encontraba en una situación de licencia no remunerada que

implica, por una parte, que no se había presentado solución de continuidad en su cargo en la rama judicial como Juez Promiscuo Municipal y, en consecuencia y de acuerdo con el régimen salarial y prestacional de la rama en el cual decidió continuar la servidora debían cancelarse sus salarios y prestaciones sociales y, por otra, que debían respetarse sus derechos adquiridos. Se insiste: no es de recibo la manifestación de la entidad demandada por cuanto en forma arbitraria mediante el acto acusado ordena a la demandante reintegrar unas sumas de dinero por concepto de salarios cancelados equivocadamente. El régimen salarial y prestacional que se le aplicaba era el establecido en el artículo 54 del decreto 2699 de 1991. Considera la Sala que es claro que se ha desvirtuado la legalidad de los actos demandados, y por tanto, se deberá declarar su nulidad. La entidad demandada deberá respetar el régimen salarial y prestacional en el cual se encontraba la demandante, es decir, el especial establecido para la rama judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-2196-01(1307-01)

Actor: BEATRIZ ELENA SISQUIARCO GARCIA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia del 15 de diciembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Beatriz Elena Sisquiarco García pidió al tribunal declarar la nulidad de las resoluciones números 288 del 10 de noviembre de 1995; 081 del 23 de febrero de 1996 y 00664 del 22 de abril de 1996 proferidas por la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que no existió desvinculación de la rama judicial sino incorporación a la Fiscalía General de la Nación, es decir, que no existió solución de continuidad entre la fecha en que fue concedida la licencia temporal para separarse de su cargo y el tiempo que duró su desempeño en encargo y provisionalidad. Que debe ser restablecido en su derecho en el sentido de seguir disfrutando del régimen salarial y prestacional de la rama judicial, es decir, al sueldo básico, al 90% del salario como prima de antigüedad, a la retroactividad de las cesantías y demás primas legales; que igualmente la entidad demandada deberá reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales causados desde el 6 de agosto de 1992 hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia teniendo en cuenta dicho régimen. Que las sumas a que se condene sean reajustadas conforme al índice de precios al consumidor y que se dé cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Relata la actora que desde el 16 de marzo de 1967 viene prestando sus servicios a la rama judicial en forma continua e ininterrumpida inicialmente como empleada y posteriormente como funcionaria; que su vinculación a la rama es en propiedad en el cargo de Juez Promiscuo del municipio de El Retiro; que entre el 23 de junio y el 17 de julio de 1992 fue nombrada en encargo como Juez de Orden Público de la seccional de Medellín por el Tribunal Superior de Orden Público, por medio del Acuerdo 069 del 11 de junio de 1992 como reemplazo de la titular por vacaciones; que el 18 de julio de 1992 se reintegró a su cargo en propiedad, es decir el de Juez Promiscuo Municipal; que mediante Resolución 014 del 28 de julio de 1992 fue nombrada en encargo y provisionalidad en el cargo de Fiscal Regional grado 27 en la ciudad de Medellín por renuncia del titular, cargo del cual tomó posesión el 6 de agosto de 1992. Señala que no es cierto que haya sido nombrada como Fiscal Regional cuando se encontraba en encargo, sino cuando estaba desempeñando su cargo en propiedad como Juez Promiscuo Municipal; que la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Antioquia le concedió una licencia no remunerada para desempeñar el cargo de Fiscal Regional en encargo y provisionalidad, mediante resolución 146 del 5 de agosto de 1992 y aquella duraría hasta tanto fuera provisto en propiedad dicho cargo; que el cargo que ocupa en propiedad es el de Juez Promiscuo Municipal. Que “Ante la solicitud de la Fiscalía General de la Nación hecha en circulares

informativas con formato anexo, el 10 de Diciembre de 1992 por escrito autenticado en la Notaria 12 de Medellín y entregado personalmente al Dr. GABRIEL JAIME RODRIGUEZ NARANJO, quien estampó su firma y sello, mi poderdante expresó su voluntad de acogerse (entiéndase continuar porque así se le venía reconociendo) al régimen salarial y prestacional de LA RAMA JUDICIAL, nunca se acogió al régimen intronizado por la Fiscalía. El reconocimiento del Régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial a la actora, se le hizo desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación, y siempre se le tuvo en cuenta su antigüedad y derechos adquiridos en la rama Judicial...” Manifiesta que como consecuencia de la solicitud de marzo de 1994 para obtener el reconocimiento del 10% de la prima de antigüedad para ir del 80% al 90% se expidieron los actos administrativos acusados. Afirma que la entidad demandada esta: “Violando el derecho de defensa y el debido proceso administrativo, actuando por las VIAS DE HECHO, pues no existió previamente acto administrativo alguno que le fuera dado a conocer a la actora, la Fiscalía General de la Nación procedió en forma unilateral a partir del mes de junio de 1995, a aplicarle el régimen salarial y prestacional del decreto 2699 de 1991, desconociéndole el derecho adquirido de disfrutar y percibir el salario y prestaciones de la Rama Judicial, situación que inclusive fue reconocida en la motivación de la Resolución 181 del 23 de Febrero de 1996...”

Sostiene que al desconocerse su derecho de ser remunerada según el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, se le desconoce su derecho a la retroactividad a las cesantías al cual no ha renunciado. Considera como normas violadas los artículos 53 de la Constitución Política; 1º a 25 del decreto 250 de 1970; 60 del decreto 1660 de 1978 y 63, 64, 76 del decreto 2699 de 1991. Estima que el funcionario vinculado a la rama judicial y que viene siendo remunerado según ese régimen, para que se le aplique el régimen salarial y prestacional propio de la fiscalía debe renunciar expresamente y por escrito al primero y acogerse al nuevo; que la fiscalía con su proceder desconoció las reglas de interpretación de la ley y el estatuto orgánico contenido en el Decreto 2699 de 1991 y que no lo integró a los Decretos 250 de 1970, 1660 de 1978 y a la Ley 270 de 1996; que la entidad demandada quiso despojarla de hecho de su condición de juez titular por la sola circunstancia de tenerla como empleada en encargo y provisionalidad; que desconoció su acogimiento al estatuto salarial y prestacional propio de la rama judicial y que no ha perdido su calidad de funcionaria judicial en propiedad. Que no es de recibo la interpretación que hace la entidad demandada del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. Que la violación de todas las normas mencionadas y de las contenidas en los artículo 1º a 25 del decreto 250 de 1970 y de las normas del decreto 1660 de 1978 es suficiente para que se

anulen los actos acusados y se restablezca su derecho conforme a las pretensiones de la demanda. Dentro de la oportunidad legal el Consejo Superior de la Judicatura contesta la demanda y propone como excepciones las de nulidad y de ineptitud de la demanda. Sustenta la primera en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y dice que la razón para notificar en debida forma obedece al debido proceso consagrado en la Constitución e implica que se haga saber a la entidad demandada o a su representante su existencia para que comparezca a defender sus intereses. En cuanto a la ineptitud de la demanda, sostiene que no se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 97 ibídem y que se desconoce el estatuto orgánico de la fiscalía; que para garantizar el derecho de defensa debe cumplirse con la notificación para que haya oportunidad de proponer la defensa que se considere conveniente a los intereses de la nación. Que “Dada la forma constitucional y no habiéndose instaurado la demanda contra quien tiene la representación de la Nación para estos casos, solicito al Honorable Tribunal declarar la nulidad atendiendo las excepciones presentadas en lo que respecta a los intereses de la Nación Consejo Superior de la Judicatura.”. Que es importante tener en cuenta que las resoluciones acusadas fueron proferidas por la Fiscalía General de la Nación. Manifiesta que “la Doctora Beatriz Elena Sisquiarco García viene en goce de licencia para desempeñar en propiedad el cargo de Juez Promiscuo Municipal de El Retiro, Antioquia, desde el 5 de agosto de 1992, o sea que a la fecha lleva más

de cuatro (4) años fuera de su cargo y como fuera nombrada por el Tribunal Nacional para regentar el cargo de Juez Regional de Medellín, solicito prórroga de aquella licencia y concederle licencia por el término de dos (2) años, con fundamento en el parágrafo único del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, por cuanto de hecho se este prorrogando la licencia hasta por un término superior a los seis (6) años, cuando el texto del Artículo 42 de la citada Ley solo autoriza licencia por un término máximo de dos (2) años y siempre que el funcionario o empleado en carrera vaya a ocupar ‘un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial’. Si se lee cuidadosamente la disposición legal en cita, ésta no autoriza licencia para funcionario de carrera por un término superior a dos (2) años y sólo lo permite por este periodo para ir a desempeñar un cargo vacante transitoriamente y el que va a regentar la doctora Sisquiarco García al ser nombrada como Juez Regional de Medellín no reviste tal carácter, ya que se trata de una vacante definitiva.” Por su parte, la Fiscalía General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda y señala que la incorporación como modalidad de vinculación a la planta de personal de esa entidad tuvo desde un comienzo especiales connotaciones jurídicas que tenían que ver con dos importantes aspectos: el primero que tiene que ver con la enumeración taxativa en las disposiciones constitucional y legal de la categoría de funcionarios y empleados a incorporar, y el segundo que se relaciona con el derecho de los empleados y funcionarios incorporados a

conservar los mismos derechos y prerrogativas de índole laboral que tenían al momento de la incorporación. Sostiene que la actora al momento de su vinculación a la entidad no se encontraba ocupando en propiedad ninguno de los cargos descritos en dichas normas y mal puede entonces alegar que su ingreso lo fue con carácter de incorporación; que se trataba de una vinculación por primera vez al haberse nombrado en provisionalidad mediante la resolución 014 del 28 de julio de 1992 para ocupar el cargo de Fiscal Regional grado 27 y por lo tanto solo podía tener derecho al sueldo correspondiente establecido en la escala salarial prevista en el artículo 54 del decreto 2699 de 1991, sin que pudiera tener derecho a las primas de antigüedad u otras especiales que percibía con anterioridad. Afirma que “el hecho de que por un error involuntario de la Administración se la haya dado la oportunidad a la doctora Sisquiarco García de escoger entre el régimen salarial de la Fiscalía o continuar con el régimen salarial para la rama judicial como si en verdad se tratara de una funcionaria incorporada, en manera alguna podría legitimar la violación de la Constitución y de la Ley pues precisamente fue lo que quiso corregirse a través de la expedición de la Resolución 288 de noviembre 20 de 1995, ya que a la luz del principio constitucional establecido en el inciso 2 del artículo 123 de la Carta, los servidores públicos solo pueden hacer lo que la Constitución, la ley y el reglamento expresamente les autoricen.” Manifiesta que la licencia concedida no podía tener una duración superior a dos años, período para el cual fue nombrada y que no podía extenderse hasta la

fecha en que se proveyera el cargo de fiscal regional. Señala que “de aceptarse hipotéticamente que el Tribunal Superior de Antioquia pudiese conceder licencias en los términos de la mencionada resolución con el único propósito de ocupar un empleo en la Fiscalía General de la Nación a la luz de los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978 vigentes para la época, su calidad de funcionaria, que a pesar de estar en uso de licencia no remunerada, no por ello perdía dicha calidad, resultaba a la postre, ser totalmente incompatible con el ejercicio de cualquier cargo retribuido en la Fiscalía General de la Nación, por expresa prohibición del artículo 140 del Decreto Ley 2699 de 1991, que era la normatividad especial y posterior aplicable a la actora en ese momento.” Sostiene que resulta evidente que la situación jurídico laboral de la demandante al momento de ser nombrada en la fiscalía no era de incorporación como lo pretende, sino de una funcionaria que ingresaba por primera vez a la entidad; que por lo tanto, se configuró una solución de continuidad en lo referente a las consecuencias jurídicas frente al régimen salarial y prestacional establecido en el decreto 2699 de 1991, es decir, tener derecho solo al régimen salarial previsto en esa normatividad sin primas de antigüedad u otras especiales que estuviere devengando con anterioridad a su vinculación a la fiscalía. Propone como excepción la de ineptitud de la demanda por no cumplirse el requisito establecido en el numeral primero del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a que el representante de la nación es el Director Ejecutivo de la Rama Judicial y no los señalados en la demanda.

El Ministerio de Justicia y del Derecho también propone la excepción de ineptitud de la demanda por indebida representación de la parte demandada. LA SENTENCIA APELADA El tribunal no accedió a las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, hace un análisis de la normatividad que rige al personal incorporado de otras dependencias y el vinculado a la fiscalía con el fin de establecer si la demandante tenía derecho a que se le incluyera dentro del personal vinculado con derecho al régimen optativo o no. Señala que con anterioridad a la Constitución de 1991 la legislación relativa a la rama judicial no encontraba necesidad de hacer demasiadas precisiones para determinar a quien iban dirigidas las normas; que con la nueva Carta Política se creó la Fiscalía General de la Nación con funciones especificas y que en cuanto a su estructura y funcionamiento se rigen por normas especiales; que el régimen salarial para la fiscalía fue fijado por el decreto 2699 de 1991 con la opción de acogerse a uno de los dos sistemas, es decir, entre el propio de la entidad y el de la rama judicial; que “estas personas, aunque de hecho laboraban para la Fiscalía, su régimen salarial no era el de la entidad, sino el de la ‘Rama Judicial’, razón por la que tenían derecho a seguir devengando las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación, así como las especiales que estuviesen percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta.” Señala que la demandante venía devengando los salarios y prestaciones sociales conforme a las disposiciones que rigen a los empleados de la rama judicial,

teniendo en cuenta que se encontraba en licencia no remunerada otorgada por la rama judicial; que fue vinculada a la fiscalía por nombramiento en provisionalidad y no por incorporación.

Sostiene que: “Frente a las equivocaciones y los errores que comete la Administración, es cierto que estos pesan solo sobre ésta, pero el hecho de haber expresado la actora su voluntad de permanecer dentro del régimen de la rama judicial, cuando legalmente el que le correspondía era el establecido en el Decreto 2699 de 1991 para los empleados que se vincularan por primera vez a la Fiscalía general de la Nación, no le otorga el derecho ni la obligación a la entidad de permanecer en el error.” Agrega finalmente, que aunque la actora hacía parte de la rama judicial cuando fue vinculada a la fiscalía el sistema salarial contenido en el decreto 2699 de 1991 era el vigente y aplicable a su caso.

LA APELACION La sentencia fue recurrida por la parte demandante. Señala que el juez de primera instancia no entendió el problema planteado en la demanda; que jamás se ha desvinculado de la rama judicial y que tampoco ha renunciado a su calidad de juez; que cuando llegó a la fiscalía en encargo y provisionalidad lo hizo mediante resolución del Tribunal Superior de Antioquia que le concedió una licencia no remunerada; que se le han desconocido derechos adquiridos, entre ellos, el de permanecer dentro del régimen salarial y prestacional que tenía como juez. Señala que nunca ha dejado de ser funcionaria judicial y que su situación administrativa en la fiscalía fue de temporalidad, teniendo en cuenta que se vinculó a dicha entidad en calidad de encargo y provisionalidad y nunca renunció a

ser juez y en consecuencia tampoco ha renunciado al régimen salarial y prestacional anterior a la vigencia del decreto 2699 de 1991. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia. Sostiene que con la creación de la Fiscalía General de la Nación por la Constitución Política de 1991 se expidió el Estatuto Orgánico (Decreto 2699 de 1991) que reguló entre otros asuntos el régimen salarial y prestacional de sus empleados y se concedió en el artículo 64 la prerrogativa o beneficio a aquellas personas que se vincularan a dicho ente, escoger el régimen salarial señalado en el artículo 54 o continuar con el régimen salarial y prestacional que tenían antes de su vinculación. Que de acuerdo con lo anterior, la demandante se encontraba vinculada a la entidad demandada en encargo, es decir, en modalidad transitoria de proveer un empleo que tiene una duración temporal para suplir una vacancia definitiva. Agrega que “...al no pertenecer a la planta permanente de la Fiscalía General de la Nación, su situación de precariedad, la actora en forma expresa manifestó que se acogía al régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, tal como se observa en el escrito visible a folio 28 del expediente. Por lo anterior, es forzoso concluir que los actos expedidos por la Fiscalía General de la Nación, en opinión de esta Agencia del Ministerio Público, violaron en forma manifiesta los presupuestos normativos señalados en la demanda, y por consiguiente se solicita a los Honorables Consejeros de Estado infirmar el fallo proferido por el a quo y en su

lugar se acceda a sus pretensiones.” ALEGATOS DE CONCLUSION Corrido el traslado presento alegatos la entidad demandada. Señala que la impugnación presentada por la demandante carece de sustento fáctico y jurídico, ya que la decisión adoptada por dicha entidad mediante los actos acusados esta ajustada a derecho; que resulta claro que la actora al momento de la vinculación a esa entidad no se encontraba ocupando en propiedad ninguno de los cargos señalados por el decreto 2699 de 1991 en los cuales si procede la incorporación y por lo tanto, no puede alegar su vinculación en tal condición; que dicho nombramiento debía tenerse como una “vinculación por primera vez”; que la fiscalía cometió un error al darle la oportunidad a la demandante de escoger entre dicho régimen y el que venía rigiéndola. Manifiesta finalmente que “...resulta evidente que la situación jurídico laboral de la doctora Sisquiarco García al momento de ser nombrada en la Fiscalía General de la Nación y no incorporada como pretende hacerlo ver, era la de una funcionaria que ingresaba por primera vez a la entidad, habiéndose configurado una solución de continuidad principalmente en lo referente a las consecuencias jurídicas frente al régimen salarial y prestacional conforme lo estableció el Decreto 2699 de 1991 como era la de tener derecho solo al régimen salarial previsto en esta normatividad sin que tuviera derecho a percibir primas de antigüedad u otras especiales que estuviere devengando con anterioridad a su vinculación a la Fiscalía.” Se decide previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de las resoluciones 288 del 10 de noviembre de

1995, 081 del 23 de febrero de 1996 y 00664 del 22 de abril de 1996 proferidas por la Fiscalía General de la Nación mediante las cuales se ordena a la demandante el reintegro de unas sumas de dinero por concepto de salarios y se resuelven unos recursos de reposición y apelación. La Sala no comparte el pronunciamiento del Tribunal. De acuerdo con la demanda y con las pruebas que obran en el expediente se observa que la señora Beatriz Elena Sisquiarco García se desempeña en la rama judicial desde 1967. Para la fecha en que fue nombrada en encargo y provisionalidad como Fiscal Regional grado 27 en la ciudad de Medellín es decir, el 6 de agosto de 1992 se encontraba ocupando el cargo de Juez Promiscuo Municipal de El Retiro (Antioquia). Se advierte que para desempeñar dicho cargo la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Antioquia le concedió licencia no remunerada a partir de la misma fecha hasta tanto dicho cargo se proveyera en propiedad. Como consecuencia de la solicitud de reconocimiento del 10% de prima de antigüedad presentada por la demandante en marzo de 1994 a la fiscalía, ésta profiere el 10 de noviembre de 1995 la resolución 288 acusada que señala entre otras consideraciones las siguientes: “...Que BEATRIZ ELENA SISQUIARCO GARCIA, en marzo de 1994, solicitó el reconocimiento de otro 10% de prima de antigüedad, para pasar del 80% al 90%, fue entonces cuando se hizo un análisis detallado de su hoja de vida, y se encontró que su vinculación a la Fiscalía General de la Nación no ocurrió mediante

resolución de INCORPORACION, sino de NOMBRAMIENTO, lo que hizo que ésta Dirección Administrativa informara esa situación a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio No. 1860 del 18 de octubre de 1994, quien a su vez envió el oficio No. 2642 de noviembre 3 de 1994 a la Oficina Jurídica de la misma entidad, a fin de que ésta última emitiera concepto sobre la situación salarial de la doctora SISQUIARCO GARCIA, situación que fue clarificada mediante Concepto No. 00460 del 12 de abril de 1995. En el citado concepto, se concluyó que la doctora SISQUIARCO al ser nombrada como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación no tenía derecho a que se le cancelaran sueldos con prima de antigüedad (parágrafo 1º art. 64 Decreto 2699/91), por lo que se hace necesario revisar todos los pagos efectuados a la citada funcionaria desde el 6 de agosto de 1992 a la fecha, y en el evento de que resulten saldos a favor de la Fiscalía estos deben descontarse de la nómina, en caso contrario, será la Fiscalía General de la Nación la que le cancelará las sumas adeudadas por concepto de sueldos.”(folio 7). En consecuencia le ordena a la demandante el reintegro de unas sumas por concepto de salarios pagados indebidamente. El ataque fundamental de la actora al mencionado acto se fundamenta en el hecho de que ella manifestó expresamente que continuaba con el régimen salarial y prestacional de la rama judicial y a pesar de ello la entidad demandada ordenó el

reintegro de unas sumas de dinero a las cuales tenía derecho. Observa la Sala que la demandante fue posesionada en el cargo de FISCAL REGIONAL GRADO 27 en la ciudad de Medellín el 6 de agosto de 1992 según acta de posesión FR-0119 que obra a folio 25; que para desempeñar este cargo la actora solicitó una licencia no remunerada la cual fue concedida por la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Antioquia hasta la fecha en que fuera provisto el cargo de fiscal en propiedad. Se advierte que la entidad demandada, de acuerdo con el artículo 64 del decreto 2699 de 1991, le dió la oportunidad a la actora de optar por una sola vez entre el régimen salarial y prestacional que la venía rigiendo o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de ese estatuto. Pues bien, con la Constitución Política de 1991 se creó la Fiscalía General de la Nación y posteriormente se expidió el estatuto orgánico de la entidad en donde se estableció el régimen salarial y prestacional para sus empleados. Es claro que la actora en la oportunidad que el decreto le daba, fue enfática en manifestar que no se acogía al régimen salarial que dicho estatuto consagró, o sea que era su voluntad continuar con el régimen salarial anterior (folio 28). Significa entonces que la demandante conserva los beneficios establecidos en el régimen anterior, es decir, los establecidos en el aplicable a la rama judicial. Por otra parte, no comparte la Sala lo manifestado por la entidad demandada en cuanto a que la actora pierde su régimen al vincularse a la fiscalía por ser la primera vez que ingresa a dicha entidad. Debe tenerse en cuenta que la

demandante se encontraba en una situación de licencia no remunerada, que implica, por una parte, que no se había presentado solución de continuidad en su cargo en la rama judicial como Juez Promiscuo Municipal y, en consecuencia y de acuerdo con el régimen salarial y prestacional de la rama en el cual decidió continuar la servidora debían cancelarse sus salarios y prestaciones sociales y, por otra, que debían respetarse sus derechos adquiridos. Se insiste: no es de recibo la manifestación de la entidad demandada por cuanto en forma arbitraria mediante el acto acusado ordena a la demandante reintegrar unas sumas de dinero por concepto de salarios cancelados equivocadamente. El régimen salarial y prestacional que se le aplicaba era el establecido en el artículo 54 del decreto 2699 de 1991. Entiende la Sala que este estatuto establece un nuevo régimen salarial y prestacional para los servidores que se vincularán por primera vez a la Fiscalía General de la Nación y para los que en su oportunidad optaron por el régimen previsto en aquel. Por el contrario, para los que no optaron por éste, es decir, que continuaban con el régimen salarial y prestacional de la rama judicial, no le es aplicable. Considera la Sala que es claro que se ha desvirtuado la legalidad de los actos demandados, y por tanto, se deberá declarar su nulidad. La entidad demandada deberá respetar el régimen salarial y prestacional en el cual se encontraba la demandante, es decir, el especial establecido para la rama judicial. Así las cosas, y al ser desvirtuada la legalidad de los mismos, como consecuencia se ordenará el reintegro de las sumas de dinero que por orden de la resolución

288 hayan sido descontadas a la demandante y se actualizarán conforme al índice de precios al consumidor. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia apelada proferida el 15 de diciembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por la señora Beatriz Elena Sisquiarco García contra la Fiscalía General de la Nación.

En su lugar se dispone: Declárase la nulidad de las resoluciones 288 del 10 de noviembre de 1995, 081 del 23 de febrero de 1996 y 00664 del 22 de abril de 1996 proferidas por la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia la entidad demandada deberá respetar a la demandante el régimen salarial y prestacional que la venía rigiendo, es decir, el establecido para la rama judicial. Igualmente se ordenará que se reintegren las sumas de dinero que hayan sido descontadas a la demandante, las cuales deberán ser actualizadas.

Cópiese, notifíquese, y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MAN