CE-05001-23-31-000-1997-00912-01(29710)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO

OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE

CIVIL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA LEGÍTIMA

DEFENSA / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / USO

DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO

[A]l no estar acreditado el hecho o culpa de la víctima, ya sea porque no se acreditó fácticamente o se trató, de acuerdo a lo declarado en otra instancia judicial, de una legítima defensa putativa, la Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que en el caso concreto, se insiste, los miembros de la fuerza pública que participaron en el operativo donde resultó muerto […], hicieron un uso desproporcionado e injustificado de la fuerza, lo que configuró una falla del servicio, pues se vulneró su derecho a la vida, que sólo puede ceder en estas situaciones o circunstancias, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida

humana en términos de inminencia y urgencia, en consecuencia, concluye la Sala, se le debe imputar a título de falla del servicio a la entidad demandada el daño antijurídico y por lo tanto, debe responder patrimonialmente.

PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA

SOLICITADA POR AMBAS PARTES

[S]e valorará y tendrá en cuenta la investigación que se adelantó contra el Cabo Segundo del Ejército Nacional […], con motivo de la muerte del joven […], toda vez que la parte demandante lo deprecó en la demanda, y la entidad, en la contestación, se adhirió a la petición […], y resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que el medio probatorio haga parte del proceso y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque, para negarle eficacia, las formalidades legales para su admisión. Lo anterior, en atención a que se ha considerado de manera reiterada por la Sala, que esta prueba puede ser valorada, en consideración a que se llevó a cabo con audiencia de la contraparte, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, rad. 9666, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 8 de febrero de 2001, rad. 13254,

C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 17 de mayo de 2001, rad. 12370, C. P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 12789, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero. VALOR PROBATORIO DE LA DILIGENCIA DE INDAGATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA De otra parte, la indagatoria del Cabo Segundo del Ejército Nacional implicado en el hecho, no puede ser valorada en el presente proceso, ya que carece del requisito del juramento, necesario para poder ser tenida como declaración de tercero (artículo 227 del Código de Procedimiento Civil).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 227

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIO

MORAL POR MUERTE / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / ARBITRIO JUDICIAL En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un

perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes que hayan acreditado el parentesco o un vínculo afectivo con el occiso. Así las cosas, se reconocerán este tipo de perjuicios para todos los demandantes, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. Comoquiera que en el caso sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad, entre la víctima, sus madre y sus hermanos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del perjuicio moral por muerte, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, rad. 18586, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 13 de agosto de 2008, rad. 17042, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 1º de octubre de 2008, rad. 27268,

C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 6 de septiembre de 2001, rad. 1323215646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE En cuanto al lucro cesante deprecado por la señora […], por la pérdida de la ayuda económica que le brindaba su hijo, se advierte, que si bien, obran en el proceso testimonios que indican que el menor trabajaba como agricultor y ayudaba económicamente a su progenitora, lo cierto es que, lo que indican los demás medios probatorios, es que éste al momento de su muerte desarrollaba una actividad criminal, que no puede entenderse como una actividad lucrativa lícita, motivo por el cual será denegado el reconocimiento de este perjuicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-00912-01(29710)

Actor: ELPIDIA RENGIFO DAVID Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN DE LA SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia del 9 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 8 de abril de 1997, Elpidia Rengifo David, actuando en nombre propio y en representación de los menores: Diana María y Leidy Bibiana David Rengifo; Rubiela Amparo, Luz Mery, Marta Nelly, Gloria Inés y Jorge Alberto David Rengifo, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por la muerte de su hijo y hermano, Luis Alberto David Rengifo, en hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1995, en la finca El Pontón del municipio de

Frontino, Antioquia. En consecuencia, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 2.000 gramos de oro, para cada uno. Y por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, para Elpidia Rengifo, $ 9’099.908, correspondientes a la ayuda económica que le brindaría su hijo, hasta que aquél cumpliera 25 años de edad. Como fundamento de sus pretensiones, narraron que en la fecha y lugar citados, el menor, Luis Alberto David Rengifo, fue asesinado por miembros del Ejército Nacional, en un uso innecesario y desproporcionado de la fuerza. En su criterio, el joven David Rengifo fue atacado por varios militares cuando huía de los mismos.

2. La demanda se admitió el 29 de abril de 1997, y se notificó en debida forma a la

entidad y al Ministerio Público. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, luego de hacer un pronunciamiento sobre los hechos, se opuso a las pretensiones del libelo demandatorio. En cuanto a las pruebas, se adhirió a la solicitud realizada por los demandantes al considerarlas suficientes, pertinentes y conducentes.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 4 de marzo de 1998, y sin haberse celebrado audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar y rendir concepto, respectivamente.

La entidad demandada señaló, que de los elementos probatorios allegados al proceso se podía establecer que la actuación de la víctima fue la causa determinante del daño, configurándose la causal de exoneración de responsabilidad por el hecho de la víctima. En criterio del apoderado de la entidad, la fuerza pública trató de persuadir al delincuente, pero éste hizo caso omiso procediendo a disparar o por lo menos hizo un ademan en ese sentido, lo que legitimó el uso de la fuerza. Por su parte, el apoderado de los demandantes, luego de citar jurisprudencia de esta Corporación sobre la legítima defensa y el uso desproporcionado de la fuerza, señaló que en el asunto bajo estudio se demostró que la actuación de los militares fue desproporcionada, toda vez que el joven David Rengifo se encontraba desarmado y trató de huir del lugar, sin que se hubiera acreditado el supuesto peligro o amenaza que creó el menor en contra de la vida de los uniformados.

Asimismo, señaló que si bien, a los uniformados se les declaró la cesación del procedimiento en la Justicia Penal Militar, al estar probada una “legítima defensa putativa”, esta circunstancia no exoneraba de responsabilidad patrimonial a la entidad, puesto que la conducta causó un daño antijurídico que los demandantes no están en la obligación de padecer.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal en sentencia del 9 de agosto de 2004, negó las súplicas de la demanda.

En su criterio, fue la conducta irregular e ilícita del menor la que desencadenó la ocurrencia del daño. En efecto, se demostró que el joven David Rengifo estaba extorsionando a un ciudadano, y como consecuencia de su actuar ilícito, fue herido por miembros del Ejército Nacional, quienes en una actitud de legítima defensa desenfundaron sus armas de dotación cuando se percataron que el menor realizó el ademán de sacar un arma de fuego y se escuchó un disparo.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Los demandantes interpusieron y sustentaron recurso de apelación. En el escrito de impugnación deprecaron la revocatoria de la sentencia impugnada para que en su lugar se accediera a las súplicas de la demanda. Para el efecto, indicaron que de las pruebas aportadas se podía establecer la responsabilidad de la entidad demandada, al estar acreditado que miembros del Ejército Nacional, durante un operativo militar, ejecutaron a Luis Alberto David Rengifo, y que el hecho de que se les hubiera declarado la cesación del procedimiento al haberse configurado una

legítima defensa putativa, no exoneraba de responsabilidad a la entidad estatal, en razón a que la conducta no dejaba de ser antijurídica. La impugnación se concedió el 19 de octubre de 2004 y se admitió el 14 de abril de 2005. En proveído del 20 de mayo siguiente, se corrió traslado para alegar de conclusión. Los demandantes reiteraron lo expuesto en la impugnación. Por su parte, la entidad y el Ministerio Público, guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 9 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en un proceso con vocación de doble instancia1.

1. Previo a decidir de fondo, debe precisarse, que se valorará y tendrá en cuenta la investigación que se adelantó contra el Cabo Segundo del Ejército Nacional, Ricardo Berbesi Ortega, con motivo de la muerte del joven Luis Alberto David Rengifo, toda vez que la parte demandante lo deprecó en la demanda, y la entidad, en la contestación, se adhirió a la petición (Fl. 71 cdno. 1.), y resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que el medio probatorio haga parte del proceso y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque, para negarle eficacia, las formalidades legales para su admisión2.

Lo anterior, en atención a que se ha considerado de manera reiterada por la Sala,

que esta prueba puede ser valorada, en consideración a que se llevó a cabo con audiencia de la contraparte, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción3. De otra parte, la indagatoria del Cabo Segundo del Ejército Nacional implicado en el hecho, no puede ser valorada en el presente proceso, ya que carece del requisito del juramento, necesario para poder ser tenida como declaración de tercero (artículo 227 del Código de Procedimiento Civil).

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 2.1. Conforme al protocolo de necropsia y al registro civil de defunción, Luis Alberto David Rengifo, falleció el 4 de noviembre de 1995, como consecuencia de “herida por proyectil arma de fuego de alta velocidad penetrante a abdomen con compromiso de arteria mesentéricas superior e inferior que llevaron a choque 1 En la fecha de presentación de la demanda la cuantía establecida para que un proceso tuviere vocación de doble instancia era de $13’460.000, (1997), y la pretensión mayor individualmente considerada corresponde a los perjuicios morales deprecados por cada uno de los demandantes (2.000 gramos de oro), equivalentes a $ 22’898.000, y por ser esta suma superior a la primera, la Corporación es competente para decidir el recurso de apelación. 2 Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; del 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; del 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01 (12.789).

3 Ver sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022. M.P. Enrique Gil Botero. hipovolémico. La anterior de naturaleza simplemente mortal” (fls. 75 y 96 cdno. 1.). En el examen exterior del cadáver practicado en la necropsia, se consignó lo siguiente: “(…) Orificio de entrada de 0.5 centímetros de diámetro circular a nivel de flanco derecho con orificio de salida a nivel de flanco izquierdo de 5 x 5 centímetros de diámetro con bordes irregulares con evisceración, orificio de entrada de 0.5 centímetros de diámetro a nivel de glúteo derecho con orificio de salida a nivel de (ilegible) de 5 x 4 cm de diámetro con bordes irregulares, proyectil a nivel de pie derecho entre 3 y 4 metatarsiano…” fl. 75 cdno. 1.- 2.2. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, obra el informe rendido por Comandante de la Patrulla del Batallón de Infantería No. 11, Cacique Nutibara, del que es importante destacar: “(…) El día 03 de noviembre de 1.995 a las 12:00 horas aproximadamente se recibió en las instalaciones de la base la información por parte del señor Ramón Abad Villa de que en días atrás lo habían visitado en su casa sujetos desconocidos, al parecer integrantes de una cuadrilla de las FARC los cuales le exigían una suma de $ 800.000 los cuales debería entregar el día 4 de Nov. –

95 en horas de la noche; advirtiéndole de antemano que esa suma no era negociable como en la ocación (sic) anterior en la que la habían exigido la suma de $ 1’000.000 de los cuales solo recibieron $ 500.000. “2. Conocida la información el Señor Abad se comprometió a llevar la tropa hasta su finca donde debería entregar el dinero, movimiento que así se realizó el día 03 de Nov. – 95, a las 24:00 horas desde la base. “3. Una vez en el sitio aproximadamente a las 04:00 horas del día 04 Nov. – 95 el Señor Abad procedió a mostrar rápidamente por donde presumía llegarían los extorsionistas. “4. Prosedí (sic) entonces a ubicar el personal de la patrulla, dejando al Sr. CS. Berbesi Ortega Ricardo y dos soldados mas dentro de la vivienda; el resto de la patrulla fue ubicada en la cafetera en la parte trasera de la vivienda como observatorio. “5. Estando el Cs. Berbesi dentro de la casa cerca de las 6:00 horas llegó un vecino de otra finca y el soldado Barrera Serna Carlos escuchó cuando este le comentaba al papá del Señor Abad que al pareser (sic) los mismo extorsionistas que le estaban pidiendo dinero al Señor Abad lo que estaban haciendo con él también, pero que no tenía el dinero para cancelarlo y que debía dejarlo en esa misma casa. “6. Cerca de las 15:00 horas aparecieron dos sujetos, uno se quedó en la parte alta del cerro que se encontraba al frente de la casa a unos quinientos metros

de la patrulla y el otro e aproximó como a unos 60 metros de la vivienda, el cuál empezó a gritar desde allí que venía por la plata y que se la llevaran hasta donde él estab. (sic) El señor Abad le indicó que se acercara hasta la casa para entregarle el dinero pero este no accedió y por el contrario el sujeto empezó a insultarlo y a desirle (sic) que si no le entregaba la plata por las buenas lo iva (sic) a matar; acto seguido, el sujeto se llevó la mano a la cintura tratando de desenfundar un arma; fue en ese momento cuando se escuchó un disparo prosedente (sic) del sitio donde estaba el otro sujeto, lo que motivó la reacción de la tropa disparando e hiriendo a uno de los bandoleros, ya que el otro alcanzó a huir por estar más retirado del sector. “7. Es de anotar que en el momento de los disparos el sujeto que resultó herido intentó huir alcanzando a cruzar una quebrada que se encuentra cerca de la vivienda cayendo al borde de esta. “8. Acto seguido ordené efectuar el regidtro (sic) del herido para quitarle el arma la que no se le encontró, por lo que se presume se hubiese caído a la quebrada habiéndose perdido. “9. Posteriormente se pudo establecer que se trataba de delincuencia común, que se hacían pasar por subversión para amedrentar a la región que tenían extorcionada (sic)”. –fls. 102 y 103 cdno. 1.-

2.3. Así mismo, obran las declaraciones de los soldados: Julio César Parra Mosquera; Carlos Alberto Barrera Serna; Carlos Andrés Pérez Rueda; Omar Alberto Manco Laverde; Hamilton Hipólito Álzate Toro; Jesús Emilio Ríos Castrillón; Ferney Alberto Echeverry Ríos; Juan Gilberto Pulgarín Zapata; Roberto de Jesús Osorio Osorio; Héctor Alonso Quintero Gutiérrez; Fredy Alonso Osorio Cano y Gustavo Adolfo Palacio García, quienes en calidad de testigos presenciales de los hechos, ante el Juzgado 135 de Instrucción Penal Militar, respectivamente manifestaron: “(…) eran por ahí las tres y media de la tarde cuando hacía la parte del cerro se pararon los dos sujetos inició uno a descender el otro se quedó arriba, el de arriba tenía un arma larga como una escopeta, y el de abajo se acercó a unos setenta metros y de allí inició a gritar al cucho que le llevara la plata y el cucho le respondía que fuera por la plata que ahí la tenía y el sujeto respondía de manera alterada que se la llevara y el cucho le dijo que no iba a ir hasta allá porque él lo mataba y el delincuente con la mano en la cintura haciendo el amague para sacar un arma y le hablaba en voz agresiva que se la llevara ligero o si no no respondía o que le decía a los compañeros de arriba que bajaran y nosotros estábamos esperando que se arrimara para capturarlo, cuando en una de esas sacó un arma corta y apuntó hacía la casa e hizo un disparo a la misma vez el de arriba hizo otro disparo y nosotros ahí mismo

reaccionamos, nosotros los que estábamos allí y los que estaban arriba, yo disparé hacia donde estaba el sujeto de abajo y él salió corriendo, cruzando una quebrada, cruzando una cerca, por ahí a diez metros él cayó herido por una de las balas y ahí hicimos alto y de ahí nos dirigimos hacía donde estaba el sujeto y cuando llegamos le vimos un impacto en la cintura, pasamos de allí y subimos hacia donde estaba el otro, registramos arriba y no lo encontramos…” –fl. 130 y 131 cdno. “... “(…) Luego nosotros vimos cuando iban bajando, uno se quedó en la parte de arriba y el otro continuó hacia la quebrada, estaba encapuchado, allí se detuvo y empezó a gritarle al Señor que le llevara la plata y a insultarlo, pero el Señor le decía que no, que como iba él a bajar para que lo mataran, que subiera él por eya (sic) nosotros alcanzábamos a ver por la parte de atrás en unas rendijas, veíamos al sujeto y él tiraba las manos hacia la cintura como si portara un arma e insultaba al Señor repetidamente, de ahí tomamos nosotros el dispositivo, el soldado PARRA salió para la derecha de la casa, mi Cabo se desplazó hacia el frente de la casa en arrastre bajo y yo tomé el dispositivo hacia la parte izquierda, cuando ya teníamos el dispositivo, pudimos observar que el sujeto tiró las manos a la cintura, sacó un revólver como oxidado y gritando viejo hijo de puta, efectuó un disparo hacia abajo y él otro sujeto también en la parte de arriba realizó otro, nosotros inmediatamente abrimos

fuego, él alcanzó a pasar la quebrada corriendo, pasó el alambrado y por ahí a cinco metros del alambrado se detuvo, nosotros luego bajamos rápidamente con las medidas de seguridad para hacer un registro y buscar el arma que portaba el sujeto, ya que en ese momento no se la encontramos…” –fl. 133 cdno. 1.- “… “(…) El compañero que bajó cubierto el rostro, llegó hasta una distancia de cincuenta metros de la casa y le gritaba al señor que le trajera la plata, que si no lo mataban los compañeros, el señor de la casa le respondió que se acercara que ellos eran los que necesitaban la plata… entonces el bandolero que estaba en el potrero hizo dos tiros como para intimidar a la gente que estaba dentro de la casa, también hizo un simulacro de sacar arma el que estaba pidiendo el dinero y se echó la mano a la cintura y de inmediato se escucharon unos tiros de la parte de adentro de la casa y ahí fue cuando el que exigía el dinero salió corriendo y como a unos quince metros se cayó y de inmediato disparamos al del centro o sea al que estaba en el potrero porque los que estaban dentro de la casa no lo podían ver y ese se nos voló…” –fls. 151 y 152 cdno. 1.- “… “(…) Nosotros no le disparamos al de abajo o sea (que) el que tenía la cara tapada, fue el de arriba el que se nos voló. Porque no le disparamos al de abajo, porque cuando hicieron los primeros disparos, vimos que el tipo corrió y cayó y no supimos que lo habían dado de baja…” –fl. 154 cdno. 1.-

“… “(…) y ante tanta insistencia del que tenía la cara tapada que trató al dueño de la casa con palabras vulgares, el que estaba en el potrero con la escopeta hizo dos disparos como al aire y de inmediato se oyeron disparos dentro de la casa y yo empeze (sic) a disparar al frente a donde estaba el de la escopeta y lo mismo los compañeros…”. –fl. 156 cdno. 1.- “… “(…) Entonces el que estaba en el potrero con la escopeta hizo dos disparos y de inmediato se oyero (sic) otros disparos de adentro de la casa y vi y todos mis compañeros vieron cuando el hombre de la cabeza tapada corrió y se cayó como a unos veinte o quince metros, mientras tanto nosotros disparábamos al que estaba en el potrero, pero logró volarse (sic). Nosotros no le podíamos disparar al que estaba exigiendo la plata porque no teníamos suficiente visibilidad sino hasta cuando él estaba al frente de la casa, ya cuando corrió no le observé menos mis compañeros. Cuando bajaba por el potrero el de cabeza tapada, como nosotros teníamos lentes de campaña le observamos bien que hacía el simulacro de meterse la mano en la pretina y por dentro de la camisa, demostrando que tenía arma, pero cuando llegué a donde él estaba en el suelo, yo no le vi arma…”. –fl. 158 cdno. 1.- “… “(…) Pero el bandolero le insistió inclusive con palabras vulgares y ante la insistencia del uno y del otro el que estaba en el potrero hizo dos disparos y en el instante fue que sonaron disparos de adentro de la casa y vi cuando este tipo corrió el que estaba cubierto la cabeza como unos vente metros y cayó…”.

–fls. 160 cdno. 1.- “… “(…) El encapuchado le insultaba con palabras fuertes que tenía que ir hasta donde él estaba, cuando de pronto el que estaba en el potrero, hizo dos disparos al aire y de inmediato se escucharon disparos dentro de la casa, yo tenía un MGLE, lanza granadas y lancé una con dirección a donde estaba el de la escopeta…”. –fl. 162 cdno. 1.- “… “(…) Me di cuenta que llegaron dos sujetos, uno de ellos se quedó en la parte alta frente a la casa, mientras el otro descendió y se acercó a la casa, empezó a gritar al señor de la casa que le llevara la plata, que si no iba por los compañeros, el hombre se mandaba la mano como a la cintura, el hombre se quedó parado un ratico ahí, en esas el man (sic) que estaba arriba disparó, hizo como dos tiros y ahí fue cuando empezaron a disparar, yo me puse en posición y disparé en siete ocasiones hacia donde estaba el tipo que estaba en el cerro, eso era como más de quinientos metros, ya cuando nos quedamos un ratico arriba y nos dimos cuenta que había caído un man (sic) abajo en la playa, yo bajé hacia donde estaba el herido y cuando llegué allá mi teniente me mandó a hacer un registro que buscando a ver que había por ahí porque el man (sic) como que tenía un arma, hice el registro junto con varios soldados y no encontramos nada…” “… “(…) cuando el que estaba con la escopeta hizo dos disparos como al aire y ahí fue cuando le disparamos y yo quemé veinte tiros y el tipo ese de la escopeta

corría y salimos en persecución pero no logramos capturarle, cuando el sujeto hizo los dos tiros con la escopeta, se escucharon tiros dentro de la casa…” –fl. 166 cdno. 1.- “… “(…) pero ante tanta exigencias del uno y del otro, el que exigía el dinero trataba mal de palabras al de la casa, hasta que llegó un momento que el que tenía la escopeta hizo dos disparos como al aire, para intimidar al de la casa, y de inmediato los que estaba dentro de la casa reaccionaron con disparo de fusil…” –fl. 168 cdno. 1.- “… “(…) El que estaba abajo lo amenazaba e insultaba al viejito, se mandaba la mano a la cintura como para sacar un arma pero yo no le vi nada, de pronto escuché dos disparos, comencé a disparar la ametralladora al sujeto que estaba arriba porque yo tenía esa orden de disparar cuando atacaran, yo disparé 60 cartuchos al que estaba en el cerro únicamente…” –fl. 170 cdno. 1.- 2.3. En decisión del 10 de julio de 1996, el Juzgado 135 de Instrucción Penal Militar, cesó el procedimiento iniciado contra el Cabo Segundo Ricardo Berbesi Ortega, por los hechos ocurridos en la finca El Pontón, en el municipio El Frontino, Antioquia, el 4 de noviembre de 1995, donde resultó muerto Luis Alberto David Rengifo, con fundamento en: “(…) Por manera que al analizar la actividad desplegada por el cabo segundo BERBESI ORTEGA RICARDO, concluimos que su conducta no fue antijurídica, porque estaba cumpliendo un deber legal, cual era el de

capturar a un sujeto que estaba extorsionando y sorprendido en situación de flagrancia, entonces, cuando alguien en obedecimiento de un mandato legal, ejecuta hechos lesivos de bienes ajenos, su conducta no es antijurídica porque un interés social superior exige que los deberes que la ley considera necesarios para la vida de relación sean cumplidos aún en el caso que vulneren bienes jurídicos individuales. “El deber cuyo cumplimiento impide la ilicitud del hecho ha de ser de índole jurídica, es decir impuesto por la ley; en consecuencia genera una fuerza vinculante entre el sujeto y la ley que lo determina a actuar de determinada manera so pena de incurrir por falta de acción en un delito de omisión. “(…) Así las cosas tenemos que en el caso sub examine se presenta la causal de justificación del hecho contemplada en el artículo 26 numeral primero del código penal militar que nos dice que el hecho se justifica cuando se comete en estricto cumplimiento de un deber legal, pues la misma ley facultaba al agente para impedir se llevara a cabo la extorsión y se capturara a los responsables, máxime cuando fueron sorprendidos en situación de flagrancia y según las circunstancias modales en que se presentaron los hechos, se dispuso lo pertinente para tratar de capturar al sujeto, siendo necesario para el cumplimiento del objetivo el uso de las armas de dotación, que conllevó herir el individuo, sucediendo su posterior deceso al parecer por falta de atención médica oportuna…” fl. 188 y 189 cdno. 1.- La anterior decisión fue consultada ante el Tribunal Superior Militar, quien mediante providencia del 23 de septiembre de 1996, la confirmó con fundamento

en el siguiente análisis: “(…) Una vez efectuado el estudio del proceso se obtiene conclusión que, evidentemente, la conducta atribuida al Cabo Segundo del Ejército Nacional, Ricardo Berbesi Ortega, queda enmarcado dentro de los parámetros de los tipos permisivos consagrados en los artículos 26 y 36 del Código Penal Militar, en la medida en que, en cumplimiento del deber y en legítima defensa subjetiva (error sobre una causal excluyente de antijuridicidad), debió utilizar su arma con el propósito de repeler el presunto ataque de los supuestos subversivos y de producir las capturas que fueren posibles… De tal suerte que, para la Sala, resulta claro que el Suboficial y los soldados que lo acompa