CE-05001-23-31-000-1997-02464-01(29720)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Falla médica: cirugía para resección de espolón / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICONo se probaron errores en el tratamiento La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra tanto el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médica en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…) cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad (…) En el caso concreto, se imputa al Estado la falla en la prestación del servicio médico porque al practicarle la cirugía para resección de espolón de su pie izquierdo le “martillaron el talón”, por lo cual tuvo que ser sometido a una nueva intervención quirúrgica, lo que le generó sucesivas incapacidades médicas (…) era carga de la parte demandante probar la falla del servicio médico que adujo y como ese hecho no quedó demostrado en el expediente, deberán negarse sus

pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02464-01(29720)

Actor: HUGO HUMBERTO ORTIZ GUTIÉRREZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 9 de agosto de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO El 14 de octubre de 1995, el Instituto de Seguros Sociales le practicó una cirugía para resección de espolón de su pie izquierdo al señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez. Pocos días después, el paciente sufrió una fractura, por lo que fue sometido a una segunda intervención quirúrgica el 1º de julio de 1996. Esa lesión le generó sucesivas incapacidades médicas, que según el demandante, motivaron el retiro de la entidad donde laboraba. Según la demanda, la fractura se produjo porque el cirujano le “martilló el talón” al paciente durante la primera intervención; sin embargo, no se probó que se hubiera incurrido en falla en la prestación del

servicio médico.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 1º de octubre de 1997, adicionado el 25 de marzo de 19981, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez y Marta Nubia Arango González, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Juan David y Víctor Hugo Ortiz Arango, y Wilton Humberto Ortiz Arango, presentaron demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales (f. 34-43 y 4849), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. DECLÁRESE que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los

demandantes HUGO HUMBERTO ORTIZ GUTIÉRREZ, MARTA

NUBIA ARANGO GONZÁLEZ, JUAN DAVID ORTIZ ARANGO, VÍCTOR HUGO ORTIZ ARANGO y WILTON HUMBERTO ORTIZ ARANGO, a raíz de las intervenciones quirúrgicas y el tratamiento médico que le fueron efectuados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al primero de ellos, a partir del 14 de octubre de 1995, en el municipio de Medellín, Antioquia.

2. CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a los actores, por concepto de perjuicios morales subjetivos, las siguientes cantidades de oro fino, convertidas en pesos de acuerdo con el valor que de dicho metal certifique el Banco de la República para la

fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis (6) meses siguientes a dicha ejecutoria y los moratorios que se originen después de este término: 1 En el escrito de adición de la demanda se solicitó recibir el testimonio de varias personas.

DEMANDANTE RELACIÓN VALOR ACTUAL

HUGO HUMBERTO ORTIZ G. Víctima $12.526.400

MARTA NUBIA ARANGO G. Cónyuge $12.526.400

JUAN DAVID ORTIZ ARANGO Hijo $12.526.400

VÍCTOR HUGO ORTIZ ARANGO Hijo $12.526.400

WILTON HUMBERTO ORTIZ A. Hijo $12.526.400

TOTAL 5.000 gr. $62.632.300

3. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor del señor HUGO HUMBERTO ORTIZ GUTIÉRREZ, por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante, las sumas de dinero que cubran la pérdida del cien por ciento (100%) de su capacidad laboral durante un período de 486 meses (resto de su vida probable), a razón de $303.028 mensuales (como mínimo), ajustada con base en los índice de precios al consumidor que correspondan al mes de septiembre de 1995, al mes anterior a la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a tal ejecutoria y los moratorios que se originen después de este término, sumas que hoy se estiman así: Demandante Indem. Debida Indem. Futura Hoy HUGO HUMBERTO ORTIZ $8.985.727 $68.815.639 $77.801.366

4. CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a HUGO HUMBERTO ORTIZ GUTIÉRREZ por concepto de perjuicios fisiológicos (o a la vida de relación), por la pérdida de la posibilidad de realizar varias de las actividades vitales que hacen agradable la existencia, la siguiente cantidad de oro (convertida a pesos de acuerdo con el valor que de dicho metal certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso), junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a dicha ejecutoria y los moratorios que se originen después de este término.

DEMANDANTE RELACIÓN CANTIDAD VALOR ACTUAL

HUGO HUMBERTO ORTIZ G Víctima 2.000 GR $25.052.920

SUBSIDIARIAMENTE En el caso de que no existan bases suficientes en el expediente para efectuar la liquidación matemática de los perjuicios materiales, morales, fisiológicos que se deben a los demandantes, el Tribunal, por razones de equidad les fijará en el equivalente en pesos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia siete mil gramos de oro fino, dándole aplicación a los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 107 del C.P. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante manifestó que: -En julio de 1995, el señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez sufrió un dolor en el talón del pie izquierdo, razón por la cual acudió al Instituto de Seguros Sociales, en Medellín, donde le tomaron unas radiografías, con base en las cuales se le diagnosticó “espolón calcáneo posterior en pie izquierdo”. El 14 de octubre de ese

mismo año fue intervenido quirúrgicamente, para retirarle el espolón. En la cirugía le “martillaron el talón”, lo cual le ocasionó desprendimiento del material óseo, que no le fue retirado, situación que retrasó su recuperación y le generó gran dolor y múltiples incapacidades en su trabajo. Finalmente, luego de varias consultas le practicaron una segunda cirugía en la cual le retiraron los fragmentos óseos. No obstante, quedó con pérdida total de su capacidad para desempeñar una labor productiva, porque no puede permanecer de pie, caminar trayectos largos ni trotar. Como consecuencia de las prolongadas incapacidades perdió el empleo que tenía en el hospital universitario San Vicente de Paúl.

2. El Instituto de Seguros Sociales dio respuesta oportuna a la demanda y su adición (f. 60-61 y 84 c-1). Se opuso a sus pretensiones. Adujo que no era cierto que al paciente le hubieran “martillado el talón”. Explicó que se le practicó una cirugía de recesión del espolón, “que es una exostosis, es decir, un crecimiento exagerado del hueso externamente y que tiene la forma de una espuela, de ahí su nombre, pero en ningún momento esta resección se hace con martillo, lo que sucede es que el calcáneo es un hueso un poco esponjoso y si el paciente no se cuida después de una intervención, es factible que sufra fracturas…Se le hizo una remodelación de calcáneo y el fragmento que estuviera suelto se debía retirar para que se pudiera dar la consolidación de la fractura”.

La entidad fue enfática en señalar que no se incurrió en falla del servicio alguna;

que, por el contrario, la atención brindada al paciente fue oportuna y diligente, con aplicación de la técnica científica recomendada para el caso; que no era cierto que el dolor sufrido por el paciente se debiera a una falla médica en la práctica de la cirugía. “Toda cirugía conlleva en su posoperatorio un grado de dolor que es inherente al acto quirúrgico y, por lo tanto, es una carga que debe soportar el paciente”. Las fracturas en el calcáneo, en el 90% de los casos se producen porque los pacientes afirman el pie antes de tiempo o sufren caídas. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, en la mayoría de las intervenciones quirúrgicas y los tratamientos médicos existe un grado de incertidumbre y de riegos, que el paciente debe soportar, porque no es posible para los médicos garantizar el éxito rotundo de aquellos. Finalmente, solicitó que en caso de que se declarara la responsabilidad de la entidad demandada, no se accediera a reconocer la indemnización por el perjuicio moral solicitada en la demanda, toda vez, que la misma tenía como finalidad corregir con sentido de justicia, pero no generar ganancias injustificadas.

3. El Instituto de Seguros Sociales llamó en garantía a la Cooperativa de Servicios de Salud COOMEDE, con fundamento en que el señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez fue intervenido quirúrgicamente por un ortopedista adscrito a la misma, dado que “desde antes de la fecha de ocurrencia de los hechos, la Cooperativa… presta sus servicios médicos ambulatorios y/o intrahospitalarios de segundo y tercer nivel de atención a los afiliados o beneficiarios de la EPS Instituto de

Seguros Sociales, según el contrato celebrado entre el representante legal del Seguro Socia…y el representante legal de COOMEDE…, firmado el 4 de julio 1995, día en que empiezan a suceder los hechos” (f. 73-74). El llamamiento fue aceptado por el a quo mediante providencia de 12 de noviembre de 1998. En consecuencia, ordenó la suspensión del proceso por el término que durara la citación a la llamada y el tiempo que se le concedió para comparecer (f. 85-86). Sin embargo, no obra en el expediente constancia de notificación de la cooperativa ni de la respuesta dada por la misma al llamamiento en garantía.

4. En la sentencia objeto de este recurso, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 176-181), se negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que no obraban en el expediente pruebas que demostraran los hechos que fundamentaron las pretensiones, los cuales no pasaron de ser meras especulaciones. Agregó el a quo que la única prueba que obraba en el expediente, que según la parte demandante correspondía a la historia clínica del señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez, carecía de valor probatorio por tratarse de un documento aportado en copia simple. Destacó que el conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es deber de las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

5. De manera oportuna la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia (f. 183-185). Se remitió a lo previsto en los artículos 10 y 11 de

la Ley 446 de 1998, que tratan de la solicitud, aportación y práctica de pruebas, y la autenticidad de los documentos, respectivamente. La última de esas normas establece: “En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”. Agregó que la prueba documental que se adjuntó con la demanda no fue tachada de falsedad y, además, la historia clínica se encuentra elaborada en la papelería del Instituto de Seguros Sociales, que se identifica con sus membretes. Esa historia estaba en poder del demandante porque es práctica en la entidad entregar la historia clínica a los pacientes. Por lo tanto, esa prueba debe ser apreciada plenamente. Finalmente, advirtió que en la demanda se solicitó el concepto del director de la oficina laboral del Ministerio de Trabajo, en Medellín, pero esa dependencia desapareció. Sin embargo, por imposibilidad económica del demandante, no fue posible pedir que el dictamen fuera rendido por los peritos auxiliares de la justicia o por la Junta Regional Calificadora de Invalidez y solicitó que ya que el demandante se encontraba en capacidad de pagar los gastos que demandaba dicha prueba, se decretara la misma para que fuera rendida por la Junta Regional Calificadora de Invalidez2.

6. Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público. 2 Mediante providencia de 4 de noviembre de 2005, el entonces Magistrado Ponente de este proceso negó el

dictamen pericial solicitado, con fundamento en que la parte demandante guardó silencio cuando se le puso en conocimiento que “por decreto 2567 de diciembre 23 de 1999, se estableció la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y en virtud del mismo fue suprimido el cargo de médico laboral código 3085 grado 15”.

CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales de la acción Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta Corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad. 1.1. Competencia de la Sala La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por la mayor de las pretensiones, que es de $77.801.366, suma pedida como como indemnización por los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, supera la suma exigida para el efecto por aquella norma3. 1.2. Procedencia de la acción La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del servicio médico que se le brindó al señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez, en la clínica del Instituto del Seguro Social, en Medellín, el cual se señala que fue errado. 1.3. Legitimación en la causa

Quienes integran la parte demandante, señores Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez, Marta Nubia Arango González, Juan David, Víctor Hugo y Wilton Humberto Ortiz Arango, están legitimados en la causa, toda vez que alegan haber sido afectados 3 En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1997 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $13.460.000. con los hechos que se considera causantes del daño, por tratarse del paciente mismo, de su cónyuge e hijos, conforme quedó acreditado con los registros civiles del matrimonio celebrado entre los dos primeros y del nacimiento de los segundos (f. 4-8), y la demandada es una entidad de derecho público. 1.4. La demanda en tiempo En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados a los demandantes con ocasión de las falla en el servicio médico que le fue prestado al señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez. Dado que la intervención quirúrgica que se considera causante del daño se le practicó el 14 de octubre de 1995, la demanda presentada el 1º de octubre de 1997, lo fue dentro de los dos años previstos en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Problema jurídico Deberá resolver la Sala si el Instituto de Seguros Sociales es patrimonialmente responsable de los daños que adujeron haber sufrido los demandantes por el servicio médico que se le brindó al señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez en el

Instituto de Seguros Sociales, en Medellín, en relación con la resección de espolón de su pie izquierdo.

3. Análisis de la Sala 3.1. Dado que en este caso se trata de la responsabilidad patrimonial que se imputa al Estado por la prestación del servicio médico, que la parte demandante señala que fue errado, considera la Sala procedente referirse de manera sucinta a los criterios que sobre la materia se han desarrollado en la jurisprudencia de la

Corporación. Reiteradamente ha señalado la Sala que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra tanto el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médica en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo4. En relación con el acto médico propiamente dicho, las dificultades prácticas se advierten al momento de determinar la existencia de la falla en la intervención y de la relación causal. Estos asuntos aparecen desarrollado en la sentencia de la cual se extractan los párrafos que a continuación se trascriben, los cuales reitera la Sala en esta oportunidad: [L]os resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la

enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. … Pero, la responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de marzo de 2011, exp. 19.797, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio5. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística6, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la

experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento de la propia víctima. Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata7. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. 5 Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111. 6 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007. 7 Sobre el tema ver, por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos

médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112. En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”8, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad’9”, que permitían tenerla por establecida. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios10. Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

La responsabilidad patrimonial por las fallas del servicio médico pueden derivarse no solo de las prácticas negligentes, descuidadas, o ajenas a la lex artis, en el momento del diagnóstico, tratamiento o intervención quirúrgica, sino también, justamente, de la ausencia de la prestación del servicio o del hecho de que el mismo se preste tardíamente. En este tipo de eventos, ha considera la Sala que el daño que se causa es el de la pérdida de oportunidad que hubiera podido tener el paciente para obtener el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud. 8 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. 9 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de

mayo de 1999, exp: 11.169. 10 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. A propósito de la pérdida de oportunidad, ha señalado la Sala, con fundamento en la doctrina11, que el concepto puede corresponder bien a una modalidad autónoma de daño, o bien a una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño que consiste en el quebrantamiento del interés jurídico de recibir un beneficio o de evitar un riesgo. Entendido así el concepto de pérdida de oportunidad, resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar (en el caso de la responsabilidad médica, la muerte del paciente o el desmejoramiento de sus condiciones de salud), y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento, y la relación causal entre tales daños y el hecho que se imputa a la entidad demandada (omitir el cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas, por ejemplo, con la prestación de los servicios

de salud). Para que opere la noción de pérdida de oportunidad, el primero de los dos daños aludidos solo resulta del interés al momento de cuantificar la indemnización que haya de ordenarse, y el primer vínculo causal mencionado carece de toda relevancia jurídica en el caso concreto; por el contrario, los segundos: el daño (pérdida de probabilidad de obtener la ganancia o evitar el daño), y el ligamen causal en mención, sí deben hallarse acreditados en el proceso. De ahí las características que la doctrina y la jurisprudencia le han atribuido a la pérdida de oportunidad: (i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, (iii) la medida del daño será 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 2014, exp. 31.781, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido, y (iv) el bien lesionado no es un derecho subjetivo sino de un interés legítimo. En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente

de recuperar su salud