CE-05001-23-31-000-1997-02962-01(30357)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA /

IMPUTACIÓN JURÍDICA / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGAS PÚBLICAS / OBLIGACIONES IMPUESTAS POR EL ESTADO El daño antijurídico constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño antijurídico se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, (...) es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades

públicas”. (...) La antijuridicidad se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”, “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable. Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, (...) Esta Corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, (...) El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico

de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. (...) Ahora bien, constatada la ocurrencia del daño antijurídico, procede la Sala a abordar el análisis de imputación, con el fin de establecer si éste es atribuible o imputable a las entidades demandadas desde los planos fácticos y jurídicos. Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles, el ámbito fáctico y la órbita jurídica, con la primera se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda, se establece el deber normativo –el fundamento jurídico de la responsabilidad– de reparar o resarcir la lesión irrogada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 8 de mayo de 1995, expedientes Nos. 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, expediente No. 16460, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

DEBERES DEL JUEZ / INDICIO / APRECIACIÓN DEL INDICIO / SISTEMA DE

REGLAS DE LA EXPERIENCIA / ESTRUCTURA DEL INDICIO / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto.

CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN /

INEXISTENCIA DE LA IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN JURÍDICA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBERES DEL JUEZ Por las razones anteriores, lo procedente será confirmar la sentencia de primera instancia al no encontrar acreditado el primer nivel de imputación, es decir, no se demostró que efectivamente quienes dispararon contra la cuadrilla de trabajadores fuesen soldados. Es importante señalar, además, que de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en consecuencia, la demandante debía probar el daño alegado y la imputación del mismo al Estado como era su deber, por ser norma de conducta para las partes y regla de juicio para el juez, que de un lado le indica a aquéllas como debían actuar so pena de sufrir las consecuencias de no hacerlo así, y de otro lado le señala al juez que debe fallar contra la parte que debía probar y no probó.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02962-01(30357)

Actor: ALICIA NORA SALAZAR AGUIRRE Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de julio de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes.

1. Proceso N° 972962 1.1. En libelo presentado el 11 de noviembre de 1997, Alicia Nora Salazar Aguirre, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad: Yised Maritza y Carlos Alberto Vélez Salazar, por intermedio de apoderado judicial solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a La Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional - por la muerte de Jaime Iván Vélez Zapata, que acaeció el 29 de noviembre de

1996. En consecuencia, deprecaron que se condenara al pago de los siguientes perjuicios: - La suma que correspondiere a 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los

demandantes. - La suma de $93881.425,854, por concepto de perjuicios materiales, a favor de toda la familia. 1.2. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, narraron los siguientes hechos: 1.2.1. El 29 de noviembre de 1996, Jaime Iván Vélez Zapata, con un grupo de trabajadores, se encontraban realizando la reparación de la torre de energía 81, circuito 10 KV, calderas-rioclaro, a la altura del municipio de San Luis, la que días antes había sido dinamitada por la guerrilla, cuando miembros del Ejército Nacional empezaron a disparar contra el grupo de obreros, causándole la muerte. 1.2.2. En auto del 26 de enero de 1998, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, la que fue notificada en debida forma. 1.2.3. El Ministerio de Defensa contestó la demanda, proponiendo la excepción del hecho exclusivo y determinante de un tercero.

2. Proceso N° 983935 2.1. En libelo presentado el 30 de noviembre de 1998, Luis Alfonso, Nubia del Socorro, Lilia Nora, Mabel del Socorro, Francisco Javier, Cruz Estella, John Jairo, Olga Rocío y Roque Antonio Vélez Zapata, quienes actúan en nombre propio solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por la muerte de Jaime Iván Vélez Zapata, que acaeció el 29 de noviembre de

1996. En consecuencia, deprecaron que se condenara al pago de los siguientes perjuicios: - La suma que correspondiere a 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los

demandantes. - Por concepto de perjuicios materiales, lo que se demuestre como gastos del proceso. 2.2. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, narraron los siguientes hechos: 2.2.1. En los días anteriores al 29 de noviembre de 1996, la guerrilla realizó hostigamientos en los alrededores del municipio de San Luis, departamento de Antioquia, entre los cuales, dinamitaron la torre 8 del circuito de 110 KV calderas-ríoclaro, en razón a ello, las Empresa Públicas de Medellín contrató a la empresa I.A. Ingenieros Asociados Ltda., y ordenó su reparación. 2.2.2. El mismo día una cuadrilla de trabajadores de la empresa se dirigió al lugar de ubicación de la torre, entre quienes estaba Jaime Iván Vélez Zapata. 2.2.3. En un cerro cercano a la ubicación de la torre de energía N° 81 se encontraba un grupo de soldados, quienes sin justificación y verificación alguna, empezaron a disparar contra la cuadrilla de trabajadores, causándole la muerte a Jaime Iván Vélez Zapata. 2.2.4. En auto del 23 de marzo de 1999, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, la que fue notificada en debida forma. 2.2.5. El Ministerio de Defensa contestó la demanda, aduciendo que en el proceso se demostrará la ausencia de una falla en el servicio en los hechos que finalizaron con la muerte de Jaime Iván Vélez Zapata.

3. En auto del 7 de febrero de 2002, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la

acumulación de los procesos.

4. Vencido el término de fijación en lista, en auto del 9 de septiembre de 1998 se abrió el proceso N° 972962 a pruebas, así como por auto del 3 de agosto de 2000 se abrió a pruebas el proceso N° 983935.

5. En auto del 8 de marzo de 2004 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 5.1. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, presentó sus alegatos, aduciendo que la parte demandante, no cumplió con el deber procesal dispuesto en el artículo 177 del C.P.C., pues los medios probatorios allegados al proceso no son determinantes y suficientes para declarar la responsabilidad del Estado, toda vez que los testimonios no son coherentes y las pruebas documentales no permiten dar por acreditada la falla en el servicio. 5.2. El apoderado de los demandantes presentó sus alegatos de conclusión, argumentando que las pruebas son suficientes para acreditar que en el lugar de los acontecimientos sí estaba el Ejército Nacional y que tenían conocimiento de los trabajos, así como también se demostró, que el grupo de soldados fueron los autores de los hechos que finalizaron con la muerte de Jaime Iván Vélez Zapata.

II. Sentencia de primera instancia.

En sentencia del 30 de julio de 2004, la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, negó las pretensiones de la demanda, con el siguiente razonamiento: “(…) Respecto a la prueba recogida en este proceso atinente a la actuación de los miembros del Ejército Nacional que se encontraban en el lugar de los

hechos donde fue atacado Jaime Iván Vélez Zapata se encuentra que no se allegó prueba de alguna investigación penal o disciplinaria y el resultado; que se haya adelantado por la Justicia Penal Militar o por la Fiscalía respectiva. Quienes hayan señalado y responsabilizado como autor de la muerte de Jaime Iván Vélez Zapata son los compañeros de labor que estaban con él; en fecha de 29 de noviembre cuando acontecieron los hechos que se analizan en esta providencia. Estos son los testimonios y la base para que los actores estén afirmando que se responsabilice y se condene a la entidad demandada. Se hace necesario entonces el análisis de los testimonios rendidos,… (…) Visto lo anterior se nota claramente que el tiempo no era propicio para mirar a gran distancia, por lo que no es posible decir que los compañeros de Jaime Iván Vélez Zapata hayan podido observar a quienes les disparaban, máxime cuando con estos testimonios queda establecido que quienes lo hacían estaban a unos 600, 500 o 400 metros y la versión de Jonys de Jesús Calderón Sánchez (folio 7) frente es que no se veía en el sitio a más de 30 o 40 metros, juntando el hecho de que ese día estaba nublado versión de varios testigos aquí anotada y que no se podía ver a más de 30 o 40 metros es claro que no era posible ver a quienes estaban disparando porque como mínimo estaban a 400 metros. La mayoría de las aseveraciones que hacen los testigos compañeros de cuadrilla del occiso Jaime Iván Vélez Zapata lo afirman con suposiciones y le endilgan la responsabilidad al Ejército basados en que para ellos era el único

cuerpo armada que estaba en la zona desde hacía algunos días. Es más, algunos de los testigos simplemente dicen que el ejército (sic) estaba en el puente…La versión de estos testigos en este aspecto no tienen credibilidad. La responsabilidad que se le achaca al ejército (sic) del hecho debatido por parte de estas personas tienen como fundamento que los podían ver a una distancia de 400 o 600 metros. Para los declarantes cuyo testimonio se copió antes los soldados fueron los causantes de los hechos porque para ellos los únicos que estaban armados en esa zona era el Ejército Nacional y dicen haberlos visto disparando, versión esta última no creíble por lo ya explicado. Vistos así los testimonios no alcanzan a tener peso probatorio suficiente, y como prácticamente es la única prueba que existe donde se manifiesta que fueron soldados del Ejército Nacional los causantes de los hechos en los cuales perdió la vida el señor Jaime Iván Vélez Zapata, por las contradicciones que en ellos se encuentran y en parte por no tener una razón del dicho completa sino que algunas situaciones sólo las suponen. Lo anterior hará que no se acojan las pretensiones de la parte accionante por cuanto no se le puede imputar a la accionada la responsabilidad en los hechos que dieron como consecuencia la muerte del señor Jaime Iván Vélez Zapata debido a que no se demostró que hubiese sido los miembros del Ejército Nacional quienes realizaron los disparos que cegaron la vida al occiso ya varias veces referido…” (fls. 129 a 148 cdno ppal)

III. Recurso de apelación 3.1. Inconforme con la sentencia, los apoderados en los dos procesos acumulados

interpusieron recurso de apelación que les fue concedido por el a quo, en providencia del 13 de enero de 2005. 3.2. El apoderado judicial dentro del proceso N° 983.935, interpuso el recurso y afirmó que lo sustentaría posteriormente. 3.3. En escrito radicado el 12 de abril de 2005, el apoderado judicial en el proceso N° 972962 presentó la sustentación del recurso de apelación. 3.4. En auto del 3 de junio de 2005, se corrió traslado al apoderado judicial en el proceso N° 983.935 para que sustentara el recurso. En providencia del 1° de julio de 2005, se declaró desierto el recurso de apelación impetrado por la parte demandante, decisión recurrida por el apoderado judicial en el proceso N° 972.962 y resuelta en proveído del 9 de septiembre 2005, decidiendo no reponer el auto fechado 1° de julio de 2005 y admitir el recurso de apelación. 3.5. Ahora bien, leídas las providencias, se evidencia una falta de claridad desconcertante en la identificación de los procesos, pues, no se aclara que la declaratoria de desierto del recurso se refería al proceso N° 983.935, comoquiera que, quien no sustentó el recurso de apelación fue el apoderado en ese proceso, y no al proceso N° 972.962, toda vez que el apoderado judicial en éste, si sustentó oportunamente la impugnación, en razón a ello, lo procedente será dar curso a la apelación respecto de este último, es decir, en aquel en que la demandante es

Alicia Nora Salazar Aguirre, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad: Yised Maritza y Carlos Alberto Vélez Salazar. Ahora bien, los fundamentos de la inconformidad se formularon a través del siguiente razonamiento: “(…) PRIMERO: Una de las pruebas fundamentales, la cual no fue observada en manera alguna por los honorables magistrados, y que obra en el expediente acumulado al presente proceso,…prueba que consiste en el informe escrito de la abogada MARTHA CECILIA MOLINA VELÁSQUEZ, Abogado asistente de la unidad jurídica de procesos y reclamaciones de las Empresas Públicas de Medellín EEPPM, quienes eran las beneficiarias de las reparaciones de las torres en las cuales perdió la vida el cónyuge de mi poderdante, en este informe consta que en el año 1996, se presentaron atentados contra 22 torres de la línea 110 kv,…durante la reposición de ellas incluida la torre 81, se presentó un incidente en el cual soldados adscritos a la brigada 14 con sede en el municipio de Puerto Berrío, quienes eran los encargados de ofrecer protección para los trabajos de restauración de las torres derrumbadas por grupos de guerrilleros, los soldados dispararon en contra de los miembros de las cuadrillas contratistas de la empresa de construcción denominada I.A., al servicio de la cual laboraba el cónyuge de mi poderdante el señor JAIME IVÁN VÉLEZ ZAPATA, dándole muerte en el acto. Analizando dicha prueba, podemos concluir sin temor a equivocarnos, que fue

el ejército nacional (sic) quien acabó con la vida de un trabajador, que solo intentaba reparar el daño dejado por la subversión, es pues un hecho notorio, toda vez que las entidades encargadas de las reparaciones se enteraron por diversos medios que se trató de un hecho consumado por el ejército, quien en una conducta supremamente grave, no inició siquiera las investigaciones administrativas tendientes a individualizar las correspondientes responsabilidades.

SEGUNDO: Existe según la prueba testimonial arrimada tanto al proceso principal, como al proceso acumulado, un indicio de presencia grave del ejército nacional (sic) en el lugar donde ocurrió el homicidio que hoy es materia del proceso, ya que el sector había sido asegurado por el ejército nacional (sic) y fue precisamente por ello que se autorizó el paso de la cuadrilla de trabajadores para que efectuaran las correspondientes labores de reparación de las torres destruidas, no es posible pues que en esos momentos se estuviesen presentando enfrentamientos o escaramuzas entre la fuerza pública y la guerrilla, porque de ser así el ejército (sic) hubiese impedido el paso de la cuadrilla quien además contaba con la autorización de la fuerza pública para comenzar los correspondientes trabajos de reparación como ya lo hemos dicho.

TERCERO: Tal como lo enuncié en los correspondientes alegatos de conclusión, que se realizaron en la honorable corporación que investigó estos hechos, existe suficiente prueba testimonial para concluir que solo el ejercito nacional (sic) pudo haber perpetrado estos de los cuales se le endilga responsabilidad, es mas parte del indicio de presencia, existieron varios testigos presenciales, como es el caso del testigo SIGIFREDO DE J MAZO

MARÍN, quien manifiesta de manera clara y diáfana que fue el ejercito nacional (sic) quien perpetró tales hechos, ya que eran los únicos que se encontraban en la zona y fueron los que real y efectivamente dispararon dándole muerta (sic) al esposo de mi poderdante.

IV. Trámite en la segunda instancia 4.1. En auto del 11 de noviembre de 2005 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.2. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. Consideraciones.

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; 3) daño antijurídico; y 4) análisis de imputación.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $31293.808 por concepto de perjuicios materiales para cada uno de los demandantes, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que para la fecha de presentación de la demanda ascendía a $13460.000.

2. Los hechos probados Conforme al acervo probatorio se pueden dar por ciertos los siguientes hechos: 2.1. La muerte de Jaime Iván Vélez Zapata se acreditó en debida forma con el registro civil de defunción1, como consecuencia de un choque hipovolémico, heridas vísceras abdominales con proyectil de arma fuego de alto poder, como se puede leer en el acta de

necropsia2. 2.2. La legitimación de los demandantes, esto es, de Alicia Nora Salazar Aguirre, Carlos Alberto Vélez Salazar y Yised Maritza Vélez Salazar, en su calidad de esposa e hijos se acreditó en debida forma con los registros civiles de matrimonio3 y nacimiento4, respectivamente. 2.3. En cuanto a la dirección de donde provenían los disparos, quedó acreditado que la persona que disparó estaba en una posición más alta que la víctima, lo que se evidencia con el diagnóstico macroscópico registrado en el acta de necropsia, que dispuso: 1 Fl. 7 cdno 1 2 Fls. 45 y 46 cdno 1 3 Fl. 3 cdno 1 4 Fls. 5 y 6 cdno 1 “(…) Cadáver de un hombre de 40 años de edad, muerto al recibir un impacto de proyectil de arma de fuego. El proyectil siguió una trayectoria de derecha a izquierda, descendente y anteroposterior,…” (fl. 46 cdno 1).

3. Del daño antijurídico.

El daño antijurídico constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño antijurídico se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en

cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”5 aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”6, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”7 del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina: “Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo8. De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de <<daño>>, dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta9. “Para De Cupis <<daño>> no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable10. En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele 5 ORGAZ Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido VÁSQUEZ Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico.” 6 DE LORENZO Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 17. 7 VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170. 8 Nota del original: “Cfr. ATAZ LÓPEZ,J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo,

Madrid, 1985, p.319.” 9 Nota del original: “Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182.” 10 Nota del original: “DE CUPIS, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de <<nocimiento>> ; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, EspasaCalpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: <<Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio>>.” dar un concepto meramente objetivo del <<daño>> caracterizándolo – en palabras de LARENZcomo <<el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio>>11. “Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; <<un atentadoescriben los hermanos MAZEAUDcontra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible>>12. En definitiva, <<daño>> no se equipara a la mera pérdida pecuniaria. “El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado13. Es una modificación a la realidad material14, modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En

consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima.”15 Así, con la aproximación al concepto de daño16, es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 11 Nota del original: “Cfr. LARENZ, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de SANTOS BRIZ), EDERSA, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por SANTOS BRIZ, J. en sus obras: Derecho de daños, EDERSA, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por PASCUAL ESTEVILL, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), p. 647.” 12 Nota del original: “Cfr. MAZEAUD, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá – Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60.

13 Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTETLibreria, Torino, 1989, p.9 ; DE CUPIS, A. : <<Danno (dir vig.)>>, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.” 14 Nota del original: “Vid. Von CAEMMERER, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956. 15 BUSTOS Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40. 16 El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente No. 15001-23-31-000-2001-0154103, M.P.: María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc….” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente No. 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández

Enríquez. La antijuridicidad17 se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”18, “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”19, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño20. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero21, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable. Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos22”23. 17 Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos

eventos de ilícito. 18 BUSTOS Lago José Manuel, Ob. cit. Pág. 45. 19 Nota del original: “Cfr. BUERES, A. J.: <<El daño injusto y la licitud>> op. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, RODRIGUEZ MOURULLO, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 343: <<Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto>>”. BUSTOS Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50. 20 Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128.: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto