CE-05001-23-31-000-1997-02963-01(27740)-2014

3-RD-828-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02963-01 (27.740)

Demandante: Iván Darío Rengifo Gaviria y otros Demandado: Municipio de Uramita Asunto: Acción de reparación directa Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 10 de noviembre de 1997, los señores Iván Darío Rengifo Gaviria y María Emilsen Higuita, quienes obran en su nombre y en representación de su hijo menor de edad César Augusto Rengifo Higuita, mediante apoderado judicial, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable al Municipio de Uramita, por las lesiones que sufrió César Augusto Rengifo Higuita, como resultado de un accidente ocurrido el 6 de febrero de 1997, con un alambre de púas que rodeaba un árbol ubicado en el parque deportivo municipal.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara al

demandado a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1200 gramos de oro para cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, para el padre del menor, la suma aproximada de $1’000.000, correspondiente a los gastos médicos ocasionados por la lesión. Por lucro cesante, para el lesionado, los valores que dejaría de percibir debido a la pérdida de su capacidad laboral, los cuales estimó en $17’062.079. Finalmente, deprecaron perjuicios fisiológicos, para el menor lesionado, en el equivalente a 1000 gramos de oro, por la afectación de la facultad de disfrute de su vida futura, la alteración de su físico y de la visión de su ojo derecho. En apoyo de sus pretensiones, narraron que el 4 de enero de 1997, el menor César Augusto Rengifo Higuita se encontraba en el campo deportivo que también hacía las veces de parque municipal y al tratar de alcanzar una canasta de basura, se enredó con un alambre de púas en mal estado que rodeaba un árbol, lo que le ocasionó graves lesiones en su ojo derecho.

2. La demanda fue admitida en auto del 16 de diciembre de 1997, y notificada en debida forma al demandado y al Ministerio Público.

El municipio se opuso a las pretensiones y solicitó que se declararan las excepciones de inepta demanda y culpa exclusiva de la víctima. En relación con la primera, señaló que el escrito adolecía de los requisitos formales exigidos por la ley, y respecto a la segunda excepción, indicó que no estaba claro cómo ocurrieron los hechos, sin embargo, de lo relatado por la parte actora

se podía deducir que fue el actuar imprudente del menor lo que generó la lesión, por lo tanto, no era responsable del daño alegado.

3. Por medio de auto del 5 de octubre de 1999 se decretaron las pruebas. El 4 de diciembre de 2002, se llevó a cabo audiencia de conciliación, la cual fracasó por no existir ánimo entre las partes. A continuación, el 11 de diciembre de la misma anualidad, el tribunal le corrió traslado para alegar de conclusión.

La entidad demandada señaló que la supuesta falla del servicio alegada no se encontraba probada, en tanto que el acervo probatorio no daba cuenta del mal estado de los alambres de púas que protegían los árboles del lugar, además, los testigos no presenciaron la forma cómo ocurrieron los hechos, de allí que, el daño no le era imputable. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, en sentencia del 24 de noviembre de 2003, denegó las pretensiones de la demanda, en atención a que no se acreditó la supuesta falla del servicio en que incurrió el municipio demandado, todo lo contrario, se demostró que prestaba el mantenimiento adecuado a los alambres de púas que rodeaban los árboles del lugar donde se presentaron los hechos. Finalmente, indicó que la utilización de este material y la forma como se instaló, no generaba peligro alguno para los habitantes del municipio.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Señaló que si bien, era cierto

que la falla del servicio no se encontraba acreditada, no se podía desconocer que el municipio demandado sí creó el riesgo que produjo el daño, comoquiera que un alambre de púas era un objeto peligroso que podía causar daños y lesiones a los visitantes del sector donde se encontraban instalados, más aún, si dicho lugar era un campo deportivo visitado por menores de edad que se dedicaban, principalmente, a recreación y esparcimiento. Finalmente, solicitó que se diera aplicación al principio “iura novit curia”, toda vez que aún cuando en la demanda se solicitó la declaratoria de una falla del servicio, el juez puede valerse de otro título de imputación sin que se entienda modificada la causa petendi. El recurso se admitió el 11 de octubre de 2004 y en proveído del 2 de febrero de 2005 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente, quienes guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia.

1. Previo a resolver de fondo, es necesario precisar que en relación con las fotografías que la parte demandante allegó con la demanda y que pretenden demostrar las condiciones en que se encontraba el lugar donde ocurrió el hecho, no se hará valoración alguna, pues carecen de mérito probatorio, en principio, puesto que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron captadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros

medios de prueba allegados al proceso. De otro lado, es preciso señalar, que el proceso tiene vocación de segunda instancia, en consideración a que conforme a lo deprecado en la demanda, la pretensión mayor individualmente considerada correspondía a $17’062.0791, valor que supera la cuantía que establecía el Decreto 597 de 19882 para que un proceso fuera susceptible de doble instancia, normativa aplicable a este asunto, toda vez que los recursos de apelación se interpusieron antes de la entrada en vigencia de la ley 954 del 24 de abril de 2005.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 2.1. Conforme a la historia clínica, el menor César Augusto Rengifo Higuita, ingresó al Hospital de Uramita el 4 de enero de 1996, por una lesión en su ojo derecho causada con un alambre de púas (Fol. 7 cuad. 1).

Posteriormente, fue remitido al Hospital Universitario San Vicente de Paul en la ciudad de Medellín, en donde le realizaron un procedimiento quirúrgico para suturarle la córnea (Fol. 14 cuad. 1) 2.2. Igualmente, obra en el expediente el dictamen médico legal, en donde se indicó: 1 Esta suma fue solicitada por concepto de lucro cesante para el menor lesionado (Fol. 47 cuad. 1). 2 El decreto en mención, señalaba que para que un proceso fuera susceptible de doble instancia, la cuantía a la fecha de la presentación de la demanda en los años 1996-1997, debía superar la suma de $13’460.000.

“Paciente sexo masculino a la fecha con 12 años de edad, sufrió accidente con alambre de púa en O. (sic) derecho se presentó a consulta 5/01/97 con herida corneal en zona óptica con catarata traumática y ruptura de la cápsula anterior del cristalino. Se hospitalizó y el 6/01/97 se realizó sutura de la herida. Se evolucionó hasta el 28/07/97 de manera satisfactoria quedando pendiente por realizar una cirugía de catarata, vitrectomía anterior y posible colocación de lente intraocular para su reahabilitación (sic) final. Hoy se encuentra un joven con una agudeza visual por O. (sic) derecho de cuenta dedos (sic) a 2 metros y por ojo izquierdo de 20/20. Presenta una exotropía derecho, leucoma corneal paracentral supero-temporal con sinequias a la herida y catarata traumática, la tonometría es de 14 mmHg y se observa reflejo rojo al fondo de ojo. “Las consecuencias del trauma han producido una diminución (sic) marcada de la AV, una desviación del ojo derecho (exotropía) por deprivación sensorial. Su rehabilitación y recuperación de la agudeza visual dependerá de la realización de nuevos procedimientos quirúrgicos facoaspiración, vitrectomía anterior y colocación de lente intraocular si su evolución es satisfactoria pero si la opacidad de la cornea impide una recuperación visual se requerirá de una keratoplastia penetrante que en los jóvenes es de alto riesgo. “Por lo tanto para establecer el déficit visual final y verdadero se deberían agotar estas instancias mencionadas” (Fol. 110 y 111 cuad. 1).

Y, en la valoración realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, se indicó: “…de acuerdo a la documentación aportada, presentó traumatismo en ojo derecho con alambre de púa el 04 de enero de 1996, Recibió atención de urgencias en el hospital de Uramita el día del evento traumático, registrándose en la historia clínica al examen físico como hallazgos: ‘Conjuntiva irritada y opacidad a nivel del cristalino con disminución de la agudeza visual por ese ojo y pupila poco reactiva a la luz’. “Evaluado por el médico oftalmólogo 06 de enero de 1997 en el hospital San Vicente de Paul en la ciudad de Medellín, se anota: presenta trauma por alambre de púa en el OD (sic) el sábado 04 de enero de 1997, luego de lo cual disminución de la agudeza visual y dolor, EF (sic): agudeza visual OD (sic): cuenta dedos a 25 cm. Ojo con fibrina, cristalino, masas opacas en zona pupilar. Hacen diagnóstico de herida en córnea y catarata traumática ojo derecho. “Es intervenido quirúrgicamente el 06 de enero de 1997, realizándole sutura de córnea. “En control por médico oftalmólogo el 17 de febrero de 1997, se anota: Se queja de dolor en ojo derecho, agudeza visual ojo derecho: cuenta dedos a 50 m, agudeza visual ojo izquierdo 20/20, ojo derecho. Anexos normales, herida de córnea saturada, manchas en cara anterior. Hacen diagnóstico de catarata

traumática, glaucoma, ordena vitrectomía. “En evaluación oftalmológica del 08 de febrero de 2001, se anota: agudeza visual ojo derecho: cuenta dedos a 2 mts, ojo izquierdo 20/20, exotropía derecha, pupila reflejo OD (sic) 2/4, OI (sic): 4/4, biomicorscópica; ojo derecho: leucoma paracentral superior vascularizado y catarata central. Hacen diagnóstico de leucoma y catarata ojo derecho. “Se aporta control oftalmológico del 01 de abril de 2013, que reportó: antecedente de trauma en ojo derecho en la niñez, leucoma postraumático, hipertensión ocular por lo cual ordenaron timolol, examen físico: ojo derecho: leucoma adherente, sinequia anterior en iris, catarata traumática, retina ambos ojos: normal, nistagmus vertical OD (sic). Hacen diagnóstico de cicatriz u opacidad de la córnea, catarata traumática, sospecha de glaucoma. “En la valoración por esta junta de calificación se encuentra paciente que se desplaza por sus propios medios, orientado en las tres esferas, asiste solo a al (sic) valoración, buen estado general PA (sic) 110/80. “Ojos: derecho: se observa leucoma paracentral, opacidad del cristalino, AV (sic) 20/800, OI (sic): 20/20. Pérdida campo visual derecho. “Psicología conceptuó: leve ansiedad reactiva a la pérdida visual no diagnosticada no tratada.

“DIAGNÓSTICO MOTIVO DE VALORACIÓN.

“Secuelas trauma ojo derecho: ojo ciego, leucoma, catarata, glaucoma. “CALIFICACIÓN PCL (sic) “Teniendo en cuenta lo estipulado en decreto 917/99, La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, conceptúa que el Sr. César Augusto Rengifo Higuita presenta una pérdida de la capacidad laboral del “deficiencia: 17,0% “Discapacidades: 2,40% Minusvalías: 8,25% “TOTAL: 27,65%” (Fol. 233 cuad. ppal.) 2.3. De otro lado, en relación con la ocurrencia de los hechos, el señor Harvey Fernando Manco Saldarriaga, manifestó: “En el lugar del accidente al frente quedaba mi local donde yo trabajaba, habían varios niños jugando en la placa polideportiva del municipio; cuando sentí un grito de un niño muchos corrimos a donde el niño estaba y ya un compañero le había sacado un alambre que tenía incrustado en el ojo. Se llevó para el centro de salud ahí mismo…El alambre se encontraba protegiendo un árbol que está detrás de la canasta o el aro de la canasta para jugar basquetbol, o sea en el paral y el alambre estaba rodeado (sic) el árbol pero con muchas puntas sueltas. Me queda a unos 10 metros del negocio. PREGUNTADO: Sírvase manifestar quien colocó el alambre que protegía el árbol? CONTESTO: El Municipio PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si fuera de el (sic) árbol estaba protegido con el alambre

existían otros árboles protegidos con alambre? CONTESTO: Sí prácticamente todos los que están alrededor de la plaza y todos en mal estado PREGUNTADO: Sírvase manifestar en qué consistía el mal estado en que se encontraban los alambres entre ellos el que ocasionó el accidente a César Augusto ya que usted lo ha manifestado? CONTESTO: Es que estaban prácticamente sueltos, porque no estaban haciendo ningún cubrimiento, se colocan 3 hileras y sólo había una porque los otros estaban sujetos a la línea que estaba pegada, donde se encontraban puntas sueltas sin ajustar a los palos que los sostienen PREGUNTADO: Sírvase manifestar con qué objeto se colocaron esos alambres alrededor de los árboles y concretamente el que ocasionó el accidente?

CONTESTO: Proteger me imagino el crecimiento de los árboles, pero ya los árboles estaban de un metro o don entonces yo creo que ya no justificaba tener esta protección PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho qué actitud tomó la administración municipal o la entidad encargada de la protección del medio ambiente luego del accidente a que nos hemos referido en esta declaración?

CONTESTO: Unos días después procedieron a quitar el alambrado de todos los árboles PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el sitio donde ocurrió el accidente era cerrado o abierto al público? PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho qué ocupación se le da en el mpio. (sic) de Uramita al lugar donde ocurrió el accidente que afectó a CÉSAR AUGUSTO? CONTESTO: En semana funcionar como placa polideportiva y en domingo como plaza de mercado PREGUNTADO:

Sírvase manifestar al despacho, qué actividades normales realizaba la población de Uramita en semana en la placa polideportiva? CONTESTO: Se practicaba el basquetbol, volibol, parque recreativo para los niños y actividades para los ancianos ya que al frente quedaba el ancianato PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si ud. conoció qué hacía CÉSAR AUGUSTO en el momento del accidente? CONTESTO: Estaba jugando con otros niños PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si el Mpio. (sic) de Uramita, brindaba mantenimiento a los alambres que cubrían los árboles de la placa? COTNEST (sic): No, porque como el negocio quedaba al frente yo ajustaba los alambres que veía sueltos… “PREGUNTADO: Sírvase manifestar si ud. conoce si con posterioridad al accidente sufrido por César Augusto se realizaron campañas por parte de la admón. (sic) municipal o de la Umata, en las que se instruyera a los asociados de Uramita sobre el posible peligro que podría ocasionar de que (sic) menores de edad se arrimaran a los árboles cubiertos por alambres? CONTESTO: No, ninguna campaña se hizo PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si ud. conoce el motivo que tuvo la admón. (sic) municipal para que una vez que hubiera ocurrido el accidente se desprotegieran los árboles de los alambres que los cubrían?

CONTESTO: Luego del accidente, evitar más accidentes y creo que ya los árboles

no requerían de la protección porque ya estaban grandes PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho, cuáles eran las características del alambre que cubrían los árboles del parque de Uramita Antioquia? CONTESTO: Alambre de púas de tres hileras con pedazos incrustados punzantes diez centímetros uno de otro PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho, si ud. conoció exactamente cuánto tiempo duró la protección de los árboles del parque? CONTESTO: Exactamente no le sabría decir, pero si fue bastante tiempo PREGUNTADO: Sírvase manifestar si la administración municipal de Uramita o alguna otra entidad del municipio, colocó alguna señal que indicara peligro en caso de que alguna persona se arrimara a los árboles que tenían la protección con púas?

CONTESTO: Antes del accidente y luego de este existía solamente avisos de que no jugaran en los árboles…” (Mayúsculas en original) (Fol. 84 a 87 cuad. 1).

Asimismo, la señora María Rosmira Bolívar Cifuentes, señaló: “Ahí en la cancha había unos árboles sembrados y ahí habían colocado unos alambres de púas que era como para que no dañaran los árboles entonces el niño estaba jugando y cayó sobre un alambre de esos y se rasguñó el ojo…Yo lo vi personalmente…pasaba en ese momento, en el momento del accidente…Me arrimé a mirarlo porque no recuerdo si fue el papá el que lo tenía, el que lo había ido a recoger de allá, alguien lo cogió, miramos que había sido en un ojito, me

quedé aterrada de ver que era un ojo el que le había chuzado el alambre y me fui para mi casa…PREGUNTADO: Sírvase decirnos si usted sabe si después del accidente el alambre que cercaba el árbol referido, fue quitado o retirado?

CONTESTO: Me parece que lo quitaron al otro día o en esa misma semana, no supe quien lo quitó ni por orden de quien PREGUNTADO: Sírvase decirnos si usted recuerda cuál era aproximadamente el tamaño del árbol protegido por el alambre CONTESTO: Ya estaba grandecito, ya estaba pegado, después de eso no volvieron a colocarle más cosas para que protegiera el árbol y ahí está el árbol todavía” (Mayúsculas en original) (Fol. 102 a 103 cuad. 1).

Y el señor Bernardo San Martín Agudelo, expresó: “Se chuzó un ojo con un alambre de púas el pelaito (sic) ese…yo estaba ahí en la puerta de la oficina cuando ocurrió eso, como la oficina quedaba ahí al pie de esa cancha…yo no recuerdo cómo ocurrió…lo que habían eran unos árboles ahí pequeños que los encerraron con unas cuerdas como para que no los dañaran… estaban ahí rodeando el árbol, ellos estaban ahí puestas (sic) normal alrededor del árbol…” (Fol. 105 a 106 vto. cuad. 1). 2.4. De otro lado, en relación con el mantenimiento del lugar donde ocurrieron los hechos, el señor Luis Alfredo Guzmán, afirmó: “yo cuando eso era viverista ecológico de aquí del municipio, tenía que ver con

todo lo que es jardinería y arborización, el señor GUSTAVO GÓMEZ me ordenó que fuera a quitar un alambre del parque, alambre que encerraba unos árboles y entonces fui y lo quité y ahí me enteré que era porque ese alambre le había dañado la vista a un niño…se arrimaron ahí a conversar unos señores, no recuerdo quienes, dijeron que por fin iban a quitar el alambre y entonces se arrimó otra señora y dijo que qué era lo que había sucedido, no me preguntó a mi si si (sic) no a los que estaban ahí y entonces uno de ellos dijo que era que un niño se había dañado uno ojo en ese alambre…La verdad no recuerdo el número de árboles, pongámosle unos tres, pues ya estaban grandes, según eso todavía necesitaban la protección, era como para que no amarraran bestias ahí… El árbol estaba en perfectas condiciones, estaba bueno, el alambre estaba en perfectas condiciones también…estaba pegado hacia los postes que rodeaban el árbol, había cuatro postes, el árbol estaba en el medio, el empostado (sic) estaba fino y el alambre estaba bien adaptado…” (Mayúsculas en original) (Fol. 103 vto. a 105 cuad. 1).

3. Con los documentos y testimonios relacionados, se tiene acreditado el daño alegado en la demanda, toda vez que se demostró que el 4 de enero de 1996, el niño César Augusto Rengifo Higuita resultó lesionado en su ojo derecho, con un alambre de púas que protegía un árbol ubicado en la plaza municipal.

Aun cuando existe contradicción en la forma como se presentaron los hechos, pues en el escrito de demanda se indicó que el menor se enredó con el alambre cuando iba en busca de una caneca de basura, y de otro lado, los declarantes señalaron que César Augusto se encontraba jugando momentos antes de ocurrir el incidente, no se puede desconocer que en lo que sí existe acuerdo, es que las lesiones se produjeron con un alambre de púas que rodeaba uno de los árboles ubicados en la plaza, de allí que, se pasará a verificar si el daño es imputable al ente municipal demandado. Se advierte que el lugar donde ocurrieron los hechos era el parque o plaza del municipio de Uramita también denominado campo deportivo, razón por la cual, la administración municipal tenía la obligación de mantenimiento, seguridad, vigilancia y cuidado respecto de ese bien. Igualmente, se acreditó que el demandado instaló varios alambres de púas para proteger algunos de los árboles que circundaban el parque, sin embargo, no se demostró la falta de mantenimiento de los mismos, pues la prueba recaudada al respecto no es contundente. Si bien, existe un testimonio que señala que el alambre estaba desajustado, esta afirmación no es suficiente para endilgar responsabilidad alguna al municipio, toda vez que los demás declarantes no señalan nada específico al respecto. No obstante lo anterior, no se puede desconocer que el alambre de púas es un objeto peligroso que conlleva un riesgo evidente por las características que posee, de allí que, los daños derivados de este tipo de artefactos deben ser imputables a quien los utiliza ya que al hacerlo

pone en evidente peligro a los demás. Si bien, es cierto que no existe prohibición expresa en relación con la utilización de los alambres de púas como medida de protección o contención, es preciso insistir en que comportan un evidente peligro para las personas, más aún, si se encontraban ubicados en un sitio público dedicado al esparcimiento y a la diversión. Así las cosas, en el presente caso, no es relevante si el ente municipal demandado realizó el mantenimiento de los alambres de púas que utilizó para la protección de los árboles del parque, ya que al hacer uso de un objeto que reviste peligro para las personas, debe asumir los daños que de él se deriven. De lo expuesto, para la Sala no hay lugar a dudas que le es imputable al municipio demandado el daño alegado, comoquiera que instaló un objeto que a todas luces se considera peligroso -alambre de púas que por sus características conlleva riesgos para las personas-, por lo que, es responsable por los daños que se deriven de él. Ahora bien, aun cuando la parte demandante elaboró la imputación del daño sobre el título de falla del servicio, esto no constituye un impedimento para decidir de fondo, en razón a que le corresponde al juez, luego de determinar si se configuró o no un daño antijurídico, dar aplicación al principio iura novit curia3 -expone el hecho que el juez conoce el derecho-, para definir, con fundamento en las pretensiones y hechos de la demanda, cuál título de imputación se aplicará en el asunto sub examine. Esta postura no ha sido ajena en la Corporación, pues en varias oportunidades4 se ha utilizado

el referido principio con fundamento en la potestad del juez para definir y aplicar la norma y/o el régimen correspondiente, conforme los hechos alegados por la parte actora y probados en el proceso, y siempre respetando la causa petendi. 3 “Estima la Sala que el caso lo dilucidará dentro del de responsabilidad objetiva, porque de los hechos probados sólo se sabe que la víctima sufrió lesiones físicas de gravedad, que lo condujeron a la muerte, a consecuencia del accidente del vehículo oficial en que se transportaba. La aplicación de otro régimen de responsabilidad patrimonial distinto al invocado en la demanda, tiene su causa en el principio iura novit curia. Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo concluyó que en forma excepcional, cuando no se juzgue la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la Administracion, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2001, expediente 12.819. C.P. María Elena Giraldo Gómez. “La Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la Administración, sino que

directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante. En la controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicable que puede ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirven de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma que como ya se precisó la constituyente los hechos mismos en que se fundamenta. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuesto en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son precisados por el actor, y no otros. Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les puede dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar “Los hechos en que se funda la controversia”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 1995, radicación S-123. C.P. Consuelo Sarria Olcos. 4 Ver entre otras, la sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 15.494. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En efecto, en el presente caso se dará aplicación al título de imputación de riesgo excepcional, en consideración a que la administración a través de una actividad legítima, le impuso a los ciudadanos una carga que no tenían la obligación de soportar. En ese sentido, esta Corporación en anterior oportunidad, señaló que: “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución

de la obra o de la prestación del servicio...”.5 “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave