CE-05001-23-31-000-1997-03033-02(0746-10)-2011

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA - Derecho de opción De acuerdo con los artículos 8 de la Ley 27 de 1992; 3 del Decreto 1223 de 1993, es claro que en caso de supresión del cargo de los servidores que se encontraban inscritos en el escalafón de carrera administrativa, les asiste el derecho de optar entre una indemnización y el tratamiento preferencial a ser revinculados, en los términos del artículo 3° del Decreto 1223 de 1993. De acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, se concluye que a la señora Diana Cecilia Zapata Mejía se le respetaron sus derechos de carrera administrativa, puesto que al comunicarle su retiro por supresión del cargo también le manifestaron las opciones a las que podía acogerse en virtud del artículo 8° de la Ley 27 de 1992, de indemnización y el tratamiento preferencial, y aunque ella optó por la incorporación no fue posible ubicarla en la nueva estructura dado que el cargo al que aspiraba no era equivalente al suprimido.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 8 / DECRETO 1223 DE 1993 – ARTICULO 3

REINCORPORACION A LA NUEVA PLANTA – Competencia del Rector del Tecnológico de Antioquia El Rector del Tecnológico de Antioquia estaba facultado, para remover al personal de la institución, además de que estaba en la obligación de ejecutar las decisiones del Consejo Directivo, el cual definió la planta de cargos que desarrollaría las funciones de la Institución en el artículo 13 del Acuerdo 011 de 1996, organización en la cual no fue incluido ningún cargo de Oficios Varios como el que venía

desempeñando la señora Diana Cecilia Zapata Mejía.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 011 DE 1996 – ARTICULO 14 / ACUERDO 011

DE 1996 – ARTICULO 13

DESVIACION DE PODER – Prueba No se encuentra el aparte pertinente del manual de funciones y requisitos, o cualquier otro elemento de juicio que permita determinar las funciones a cargo de la actora, con el objeto de compararla con el contrato de prestación de servicios celebrado entre el Tecnológico de Antioquia y “Protempore”, para establecer si se trata de la misma función. En esas condiciones la demandante no probó el cargo de desviación de poder, dado que el servicio contratado con la empresa, estaba relacionado con labores ocasionales o que requieran un desempeño temporal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-03033-02(0746-10)

Actor: DIANA CECILIA ZAPATA MEJIA

Demandado: TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA Autoridades Departamentales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2008, por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Diana Cecilia Zapata Mejía demandó de esta jurisdicción se declare la nulidad de la Resolución No. 787 de 18 de julio de 1997,

por medio de la cual el Rector del Tecnológico de Antioquia dispuso su retiro por supresión del cargo de Oficios Varios nivel 1, grado 1, que venía desempeñando en la entidad. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Igualmente requirió la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala los siguientes: La demandante prestó sus servicios al Tecnológico de Antioquia desde el 14 de junio de 1994 hasta el 20 de julio de 1997, fecha en la que le fue notificado su retiro por supresión del cargo. Fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa a través de la Resolución No. 799 de 20 de diciembre de 1994. Durante el tiempo que duró su vinculación desarrolló sus funciones con eficiencia, responsabilidad y honestidad. El 18 de julio de 1997, el Rector del Tecnológico de Antioquia mediante la Resolución No. 787, dispuso su retiro por la supresión del cargo que venía desempeñando en virtud del Acuerdo No. 011 de 30 de diciembre de 1996, decisión que le fue notificada el 20 de julio del mismo año mediante oficio de 18 de julio por el Jefe de Personal. El Acuerdo 011 otorgó al Rector de la institución facultades pro témpore para que dentro de los 45 días siguientes a la vigencia de dicha norma efectuara la reestructuración allí establecida, no obstante cuando expidió la Resolución No.

787 de 18 de julio de 1997 desvinculando a la actora, ya se había vencido dicho término. Igualmente, las facultades invocadas para la expedición de dicho acto no se relacionan con el contenido de la parte resolutiva. Para la fecha de expedición de la Resolución No. 787 de 1997, se encontraba vigente el Decreto 1223 de 1993, en el que se señalan los derechos que le asisten al empleado inscrito en carrera administrativa, y a los cuales no se les dio cumplimiento en el acto de notificación. Después del retiro de la actora, sus funciones fueron desarrolladas por personal de una empresa que contrató la entidad, situación que demuestra la necesidad del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se invocaron en la demanda los artículos 1°, 2, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política, artículos 1° y 3° del Decreto 1223 de 1993; artículos 1° y 3° de la Ley 27 de 1992; artículos 1°, 2, 3, 132, 176, 178, 206 del Código Contencioso Administrativo; artículo 21 8 del estatuto General del Tecnológico de Antioquia y el artículo 21 literal d) del Acuerdo 011 de 1996 del Concejo Directivo del Tecnológico de Antioquia. Expuso como concepto de violación de la normativa invocada lo siguiente: La compensación económica ofrecida al funcionario amparado por los derechos de carrera administrativa vulnera sus derechos pues crea inestabilidad, llevando

al servidor a renunciar a los beneficios que le confiere el estar vinculado a la carrera administrativa. Con la expedición del acto acusado se desconoció el debido proceso al dejar de aplicar los artículos 1° y 3° del Decreto 1223 de 1997. A la actora no se le puso en conocimiento el contenido del artículo 3° del mencionado Decreto 1223 de 1993, limitando con tal proceder las opciones que le asistían, pues no le permitió comparar las ventajas de las opciones con el fin de hacer una “correcta elección” . Las atribuciones invocadas para la expedición de la Resolución 787 de 1997, esto es, las contenidas en el artículo 21 literal d) del Estatuto General del Tecnológico de Antioquia, en nada se relacionan con el contenido del acto ni con la decisión adoptada, viciando con ello de falsa motivación el acto demandado. Igualmente está afectada por falta de competencia y falsa motivación, puesto que el rector excedió el término concedido para ejecutar la reestructuración ordenada por el Acuerdo 011 de 1996, además de que la demandante fue reemplazada con personal de una empresa temporal, que asumió el servicio de aseo y demás funciones que ella desarrollaba. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: El derecho al trabajo no fue vulnerado puesto que la supresión del cargo de la demandante fue implementado de acuerdo con los lineamientos legales que regulaban la carrera administrativa para la época en que se expidió el acto administrativo de retiro, es decir la Ley 27 de 1992.

Dentro del expediente no existen pruebas tendientes a demostrar que la actuación de la entidad demandada no observó las normas que regulan la materia, pues la medida se supresión del cargo se adoptó en aras de mejorar el servicio, basado en los principios de eficiencia, economía y celeridad. Si bien es cierto se citó el ordinal equivocado al referirse a las facultades para su expedición en la Resolución 787 de 1997, tal desacierto no vicia el acto de falsa motivación, en razón a que en el presente acto fue expedido de conformidad con el Acuerdo 011 de 1996, motivo por el cual no prospera el cargo de falsa motivación. En relación con la falta de competencia, consideró que el Rector tiene plena facultad para expedir los actos tendientes a desarrollar las funciones que le fueron encomendadas, motivo por el cual tenía la facultad de suprimir el cargo de la actora de conformidad con el Acuerdo 011 de 1996. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora apeló, para lo cual insistió en los cargos formulados en la demanda, especialmente en lo relacionado con los siguientes aspectos: Si bien “teóricamente” se dio la supresión del cargo de la actora, en la práctica no desapareció, teniendo en cuenta que una vez retirada se contrató con terceros para el desarrollo de la labor que ella desempeñaba. En relación con el cargo de la expedición irregular, insiste en el argumento según el cual al no manifestarse sobre las alternativas entre las cuales podía escoger la demandante de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 1223 de 1993 le impidió

conocer las diferentes alternativas que le asistían, desconociendo así sus derechos de carrera administrativa. Existe falsa motivación por desconocimiento del debido proceso al invocar una normatividad que en nada se relaciona con la motivación y la decisión del acto demandado. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 787 de 18 de julio de 1997 por medio de la cual el Rector del Tecnológico de Antioquia dispuso el retiro del servicio de la señora Diana Cecilia Zapata Mejía por supresión del cargo de Oficios Varios, nivel 1, grado 1, que venía desempeñando en la entidad. De los derechos de carrera administrativa En caso de supresión de empleos la Ley 27 de 1992 vigente para el momento de la expedición del acto demandado, dispone: ARTÍCULO 8o. INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL EMPLEO. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a: 1o. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. 2o. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el Decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1o. del presente artículo.

PARÁGRAFO. Aquellos funcionarios a quienes se les suprima el cargo en virtud de la expedición de leyes de redefinición de competencias, no tendrán derecho a la indemnización prevista en el presente artículo, siempre que dicha supresión se efectúe dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la aplicación de la respectiva ley de redefinición de competencias. Por su parte el Decreto 1223 de 1993 prevé: ARTICULO 3o. Suprimido un empleo de carrera desempeñado por un empleado inscrito en el escalafón, el jefe de personal o quien haga sus veces deberá comunicar a su titular tal circunstancia, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización de que trata el numeral 1 del artículo 8o de la Ley 27 de 1992, en los términos señalados en el artículo 1o del presente Decreto o de tener tratamiento preferencial para:

1. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la

fecha de la supresión de su empleo, en un cargo de carrera equivalente de la nueva planta de personal, que se establezca en el órgano o en la entidad a la cual se encontraba vinculado.

2. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la

fecha de la supresión de su empleo, en otro cargo de carrera, equivalente al suprimido que ocupaba, que se encuentre vacante o provisto mediante encargo o con nombramiento provisional en la entidad a la cual prestaba sus servicios al momento de la supresión del cargo.

3. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la

fecha de la supresión de su empleo, en otro de carrera equivalente que exista o que se cree en la entidad a la cual se trasladan las funciones del empleo suprimido, cuando la causa de la supresión haya sido el traslado de funciones a otro órgano o entidad del Estado; o

4. Ser nombrado en el órgano o en la entidad en la cual se suprimió el empleo del cual fue retirado, si dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del empleo fuere creado

otro de carrera con funciones iguales o similares. PARAGRAFO. En todos los casos, la persona que ocupaba el cargo suprimido, será nombrada, siempre y cuando cumpla los requisitos exigidos para el desempeño del respectivo empleado, sin necesidad de ser sometida a proceso de selección. ARTICULO 4o. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá comunicar, por escrito dirigido al jefe del organismo que lo retira del servicio, la decisión adoptada, dentro de los cinco 85) días calendario siguientes ala fecha de recibo de la comunicación de que trata el inciso 1o. del artículo 3o. del presente Decreto. ARTICULO 5o. Dentro de los quince (15) días calendario siguientes al recibo de la comunicación del empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido, en que manifieste su decisión de optar por la indemnización, o de vencido el plazo de los seis (6) meses a que se refiere el artículo 8o. de la Ley 27 de 1992, según el caso, la entidad de oficio o a solicitud de parte, expedirá la resolución en donde se liquide la indemnización, la cual deberá ser notificada en los términos del Decreto 01 de

1984. Contra el acto de liquidación proceden los recursos de reposición y apelación. Este último en cuanto fuere procedente.

ARTICULO 6o. Si dentro del término de los seis (6) meses señalado en el numeral 2 del artículo 8o. de la Ley 27 de 1992, el empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido tuviere conocimiento de la existencia de un empleo, en los términos y condiciones contemplados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 3o. del presente Decreto, deberá solicitar al jefe del organismo respectivo su revinculación, indicando, con exactitud, la denominación del cargo y su ubicación dentro del organismo. PARAGRAFO. La autoridad nominadora deberá comunicar al solicitante su decisión dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la petición. De acuerdo con las normas transcritas es claro que en caso de supresión del cargo de los servidores que se encontraban inscritos en el escalafón de carrera administrativa, les asiste el derecho de optar entre una indemnización y el tratamiento preferencial a ser revinculados, en los términos del artículo 3° del Decreto 1223 de 1993. En el caso bajo estudio, mediante Resolución No. 787 de 1997 el Rector del Tecnológico de Antioquia resolvió lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO: Retirar del servicio del Tecnológico de Antioquia a DIANA CECILIA ZAPATA MEJIA, identificada con la cédula No. 43.053.232 de Medell{in(sic), por supresión del

cargo de Oficios Varios, Nivel 1, Grado 1.

ARTÍCULO SEGUNDO: Informar a este servidor público del derecho que tiene de optar por la indemnización prevista en la Ley 27 de 1992 (artículo 8), o ser nombrado, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de supresión de su empleo, en cargo equivalente que se llegare a crear en la Institución. De todas maneras, si optando por la revinculación, ésta no fuere posible dentro de los seis (6) meses siguientes, procederá la indemnización. La decisión correspondiente deberá comunicarla por escrito dirigido al Rector, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la notificación de esta providencia.” (fl. 2) Del contenido de este acto fue informada la demandante el 20 de julio de 1997, mediante escrito que le dio a conocer las opciones que le asistían por estar

inscrita en el escalafón de carrera administrativa, en virtud del artículo 8 de la Ley 27 de 1992. Obra a folio 75 escrito de 28 de julio de 1997 en el cual la demandante manifiesta a la administración su elección de ser revinculada a la nueva planta al cargo de Auxiliar Administrativo, que se encontraba vacante para ese momento según convocatoria No. 01 de 1997, y para el cual reunía los requisitos, pese a que no obtuvo un resultado positivo en la prueba psicotécnica. Frente a la petición el Vicerrector Administrativo y Financiero de la entidad le informó que dada su eliminación de la convocatoria ella se encontraba por fuera de la misma. El 5 de septiembre de 1997 el Rector manifestó:

“Con referencia a la solicitud formulada por usted para ser reubicada en el cargo “AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Nivel 2, Grado 3” comedidamente le expreso que este cargo es de superior nivel y grado al que usted venía ocupando de “OFICIOS VARIOS Nivel 1 Grado 1” que fue suprimido. En este caso, que no existe equivalencia entre los cargos, no es obligatorio para la Administración y por lo tanto no es un derecho para usted la reubicación en el cargo que solicita. Así lo ha manifestado el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto Nro. 1439 de 1996.” (Fl. 78) Obra a folio 79, la Resolución No. 102 de 10 de febrero de 1998 por la cual le fue reconocida la indemnización por supresión del cargo. De acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, se concluye que a la señora Diana Cecilia Zapata Mejía se le respetaron sus derechos de carrera administrativa, puesto que al comunicarle su retiro por supresión del cargo también le manifestaron las opciones a las que podía acogerse en virtud del artículo 8° de la Ley 27 de 1992, de indemnización y el tratamiento preferencial, y aunque ella optó por la incorporación no fue posible ubicarla en la nueva estructura dado que el cargo al que aspiraba no era equivalente al suprimido. Es importante tener en cuenta que el tratamiento preferencial contenido en el Decreto 1223 de 1993, no prescribe derechos distintos a los establecidos por la Ley 27 de 1993, como lo sugiere la parte actora, sino que al ser una norma reglamentaria de ésta última, establece de qué manera se surtirá la actuación, sin

que se observe por este aspecto vulneración del debido proceso. En esas condiciones no prospera el cargo. De la falta de competencia Argumenta la actora que el acto demandado está afectado por falta de competencia del Rector, en consideración a que lo expidió una vez habían transcurrido los 45 días concedidos por el Acuerdo 011 de 1996, para el efecto. Sobre el particular el Acuerdo 011 de 30 de diciembre de 1996, señaló: “ARTÍCULO 14: El Rector del Tecnológico de Antioquia, mediante resolución, incorporará a la nueva Planta de Cargos el personal actualmente vinculado, de acuerdo con las necesidades del servicio y determinará la dependencia en la cual desempeñará sus funciones, sin que ello implique para el funcionario que se incorpora solución de continuidad en el servicio. (…) ARTÍCULO 20: Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la vigencia de este acuerdo, deberá efectuarse el tránsito a la estructura administrativa que se establece.” En relación con las funciones del Rector, obra a folios 10 y siguientes el

ESTATUTO GENERAL DEL TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA, INSTITUCIÓN

UNIVERSITARIA, que dispone: “ARTÍCULO 21. Son funciones del rector: (…) c) Ejecutar las decisiones del Consejo Directivo (…) e) Con arreglo a las disposiciones pertinentes, nombrar y remover al personal de la Institución.” De acuerdo con lo anterior, el Rector del Tecnológico de Antioquia estaba facultado, para remover al personal de la institución, además de que estaba en la

obligación de ejecutar las decisiones del Consejo Directivo, el cual definió la planta de cargos que desarrollaría las funciones de la Institución en el artículo 13 del Acuerdo 011 de 1996, organización en la cual no fue incluido ningún cargo de Oficios Varios como el que venía desempeñando la señora Diana Cecilia Zapata Mejía. Lo anterior tiene relevancia igualmente respecto del cargo de falsa motivación, sustentado en el hecho de que la facultad invocada para expedir el acto demandado en nada se relaciona con la parte motiva y resolutiva, pues el hecho de que haya invocado el literal d) en lugar del e), no quiere decir que no tenía competencia, pues como se vio el mismo artículo sí le otorga la función de remover personal. No prospera el cargo. De la desviación de poder A juicio de la demandante se configura esta causal de anulación del acto administrativo, puesto que su cargo fue suprimido para contratar el servicio que ella venía prestando con una empresa denominada “Protempore”. Sobre este aspecto se observa que si bien en la demanda manifiesta la señora Zapata Mejía que se dedicaba a las labores de limpieza y aseo de las instalaciones físicas del Instituto (barrer, limpiar, ordenar y recoger las basuras del sector que se encomienda, transportar al colector los desperdicios y basuras, emplear adecuadamente los materiales y útiles para el aseo, mantener en los baños los elementos requeridos para el aseo personal y desempeñar las demás funciones inherentes al cargo que le sean asignadas en forma regular u ocasional por su superior inmediato)1, lo cierto es que, no se encuentra el aparte pertinente del manual de funciones y requisitos, o cualquier otro elemento de juicio que

permita determinar las funciones a cargo de la actora, con el objeto de compararla con el contrato de prestación de servicios celebrado entre el Tecnológico de Antioquia y “Protempore”, para establecer si se trata de la misma función. Además es preciso tener en cuenta que el objeto del contrato se contrae a la prestación del servicio de “suministro de trabajadores en misión para los casos señalados, en numeral 3° del artículo 77 de la Ley 50 de 1990”2, dichas labores se refieren a:

1. Cuando se trate de la labores ocasionales, accidentales o transitorias a que sé refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 1 Folio 50 2 Folio 112

En esas condiciones la demandante no probó el cargo de desviación de poder, dado que el servicio contratado con la empresa, estaba relacionado con labores ocasionales o que requieran un desempeño temporal. En consecuencia se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada de 20 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por la señora Diana Cecilia Zapata Mejía contra el Tecnológico de Antioquia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO