CE-05001-23-31-000-1997-1361-01(4521-03)-2004

RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL - Procedencia porque el retiro se fundamentó en el vencimiento del plazo legal de la provisionalidad y en la supresión del cargo / PROVISIONALIDAD - Legalidad de retiro por vencimiento del plazo legal y por supresión del cargo / INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Al actor le fue negada esta inscripción. Alcance de la norma de transición Sea lo primero advertir que se trata de un empleado público que se vinculó a la administración mediante una relación legal y reglamentaria en condición de nombramiento provisional y que los derechos reclamados solo pueden tener como fuente formal las normas que regulan su especial situación. La pretendida condición de empleado de carrera administrativa del actor por tener derecho a una eventual inscripción extraordinaria en el registro, fue resuelta por la administración mediante el oficio 1140 de mayo 13 de 1996 visible a folio 14 del expediente, que para el efecto resulta ser la manifestación de voluntad de la administración que niega tal situación. Si el actor creía tener el derecho, debió impugnar dicho acto en la medida en que de él se deriva su condición de empleado sin fuero de carrera administrativa. La lectura armónica del artículo 1º del decreto 2611 con el ordenamiento en que se halla inscrita (decreto 1224 de 1993), permite inferir que la referida estabilidad protege a los funcionarios que se encuentren tramitando su inscripción, única y exclusivamente frente a la facultad discrecional de retiro. Dicha protección no puede extenderse a las demás causales de terminación de la relación laboral consagradas en la ley. Sería absurdo entender que quienes hubieran solicitado la inscripción extraordinaria en

carrera administrativa no pudieran ser retirados por supresión del cargo o por destitución como consecuencia de una sanción disciplinaria o por cualquiera otras de las casuales legales que definen la terminación de la relación laboral y de los derechos de carrera. Frente a los cargos de incompetencia del funcionario que expidió el acto por tratarse de una persona diferente del nominador, dirá la Sala igualmente, que no tiene razón el actor en su argumento. Tal como se dijo al principio de esta providencia, el acto demandado simplemente le comunica al actor la ocurrencia de una causal legal que pone fin a la relación laboral (la terminación del plazo legal de provisionalidad). Dicho acto tiene soporte o causa material, -aunque no se hubiese manifestado expresamente en el texto de la comunicación demandada-, en la supresión del cargos decretada por el Gobierno Departamental mediante el decreto departamental 4694 de septiembre 11 de

1996. Por ello no puede realizarse el juicio de competencia en quien expidió el oficio demandado (Directora de Personal). Dicho acto no contiene su voluntad sino la voluntad de la ley (vencimiento del plazo de provisionalidad) cuya causa remota es la decisión del Gobierno Departamental de suprimir el cargo. Por las razones anteriores considera la Sala que no existen méritos para revocar la sentencia impugnada y así lo declarara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-1361-01(4521-03)

Actor: HUMBERTO DE JESUS RESTREPO BRAND Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia de 8 de mayo de 2003, en el proceso iniciado por HUMBERTO DE JESUS RESTREPO

BRAND contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES HUMBERTO DE JESUS RESTREPO BRAND acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad del oficio de fecha 24 de enero de 1997 expedido por la Directora de Personal de la Secretaría de Desarrollo Humano del Departamento de Antioquia, mediante el cual se le comunicó que su nombramiento provisional había vencido y que por consiguiente quedaba desvinculado del cargo de Secretario de la Inspección de Policía de Briceño (Antioquia). Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, junto con el pago del salario prestaciones sociales y derechos laborales dejados de devengar desde el momento del retiro hasta su revinculación efectiva, declarando para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en la relación de trabajo; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos que sustentan tales peticiones se pueden resumir de la siguiente manera: El actor se vinculo con el Departamento de Antioquia el 20 de febrero de 1976 y ocupo diversos cargos en distintas ocasiones. La última

vinculación laboral se inició con el Decreto 3902 de 20 de octubre de 1995 mediante el cual se le nombró en provisionalidad como Secretario de la Inspección de las Auras, Briceño (Antioquia). Dicho nombramiento fue prorrogado por el Gobernador mediante decreto 1657 de 1996 y permaneció en el cargo hasta el 5 de febrero de 1997, fecha en la cual se le retiro del servicio mediante el Acto administrativo demandado. Manifiesta que el 22 de abril de 1996 solicitó su inscripción extraordinaria en carrera administrativa y que dicha petición le fue negada mediante el oficio 1140 de 13 de mayo de 1996. Refiere que “…la entidad demandada no tuvo en cuenta que el accionante para el 29 de diciembre de 1992, se encontraba vinculado a ella como Inspector de Policía de Las Auras, Briceño (Ant.), y que de conformidad con el fallo de la Corte Constitucional C-391 de 1993, relativo al artículo 4º de la ley 27 de 1992, quien ocupara el cargo citado tenía derecho a la inscripción extraordinaria consagrada en el artículo 22 de la ley 27 de 1992…” Estima que el Director de la Secretaría de Desarrollo Humano no tenía competencia para expedir el acto demandado que dispuso su retiro del servicio, porque la facultad de nominador la ejerce en el Departamento el Gobernador. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Manifiesta que en el momento del retiro, el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa porque la solicitud de inscripción

extraordinaria le había sido negada. Como tenía nombramiento provisional, una vez vencido el plazo del mismo operó la causa legal del retiro. Por ello el oficio contiene una simple comunicación. Adicionalmente, el Decreto Departamental 4694 de septiembre 11 de 1996 estableció que el cargo que el actor ocupaba se suprimiría una vez venciera el plazo del nombramiento provisional. Respecto del decreto 2611 de 1993 considera que resulta inaplicable porque “…el funcionario goza de la estabilidad que da la carrera administrativa solo cuando se produce su inscripción en la misma…” LA APELACION Solicita el demandante que se revoque la sentencia del Tribunal y se acceda a sus pretensiones. Reitera los argumentos de la demanda respecto de la falta de competencia de quien suscribió el acto de retiro, por no tener la condición de nominador. Respecto de los derechos de carrera invoca el decreto 2611 de 1993 que impide separar del servicio a quienes estuvieran en posibilidad de acceder a la inscripción extraordinaria de carrera administrativa y que se debe aplicar por no haber sido anulado o suspendido: “…en Colombia existe la excepción de inconstitucionalidad más no la excepción de ilegalidad…” CONSIDERACIONES El oficio demandado contiene una comunicación de la administración, mediante la cual se informa al actor la terminación de la relación laboral por vencimiento del plazo o término del nombramiento provisional. Dicha comunicación encuentra soporte o motivación material en el decreto departamental 4694 de septiembre 11 de 1996 mediante el cual se decidió la supresión de los cargos de Inspectores y Secretarios de Inspección de

Policía con calidad de provisionales a partir del momento en que vencieran los nombramientos provisionales, respectivos. Sea lo primero advertir que se trata de un empleado público que se vinculó a la administración mediante una relación legal y reglamentaria en condición de nombramiento provisional y que los derechos reclamados solo pueden tener como fuente formal las normas que regulan su especial situación. La pretendida condición de empleado de carrera administrativa del actor por tener derecho a una eventual inscripción extraordinaria en el registro, fue resuelta por la administración mediante el oficio 1140 de mayo 13 de 1996 visible a folio 14 del expediente, que para el efecto resulta ser la manifestación de voluntad de la administración que niega tal situación. Si el actor creía tener el derecho, debió impugnar dicho acto en la medida en que de él se deriva su condición de empleado sin fuero de carrera administrativa. En el mismo sentido solicita el actor el reconocimiento del fuero de estabilidad consagrado en el decreto 2611 del 23 de diciembre de 1993 que reglamenta el 1224 de 1993; por haber solicitado la inscripción extraordinaria en carrera administrativa el 30 de mayo de 1996 (folio 15 del expediente). El texto de la norma es el siguiente: “Decreto 2611 de 1993 Artículo 1º: El empleado que haya solicitado o a quien se le haya certificado que cumple con las condiciones y los requisitos para ser inscrito extraordinariamente en el escalafón, de la carrera administrativa, no podrá ser retirado del servicio mientras la Comisión Nacional del servicio civil o las secciónales, según el caso, decidan sobre la inscripción.” Al respecto la Sala considera que dicha norma de transición no

regula el retiro del servicio ocurrido como consecuencia de un proceso de supresión de cargos. La lectura armónica del artículo 1º del decreto 2611 con el ordenamiento en que se halla inscrita (decreto 1224 de 1993), permite inferir que la referida estabilidad protege a los funcionarios que se encuentren tramitando su inscripción, única y exclusivamente frente a la facultad discrecional de retiro. Dicha protección no puede extenderse a las demás causales de terminación de la relación laboral consagradas en la ley. Sería absurdo entender que quienes hubieran solicitado la inscripción extraordinaria en carrera administrativa no pudieran ser retirados por supresión del cargo o por destitución como consecuencia de una sanción disciplinaria o por cualquiera otras de las casuales legales que definen la terminación de la relación laboral y de los derechos de carrera. Si la supresión de cargos opera aún frente a empleados inscritos en el escalafón, tal como lo ha reiterado esta corporación y la Corte Constitucional en numerosas providencias, con mayor razón resulta oponible a quienes se encuentran realizando los trámites para dicha inscripción. “Sentencia C-095/96: “El derecho adquirido a la estabilidad en el empleo de que gozan quienes pertenecen a la carrera administrativa, “no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legitimo que el Estado

lo haga, sin que pueda oponérseles los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general.” Frente a los cargos de incompetencia del funcionario que expidió el acto por tratarse de una persona diferente del nominador, dirá la Sala igualmente, que no tiene razón el actor en su argumento. Tal como se dijo al principio de esta providencia, el acto demandado simplemente le comunica al actor la ocurrencia de una causal legal que pone fin a la relación laboral (la terminación del plazo legal de provisionalidad). Dicho acto tiene soporte o causa material, -aunque no se hubiese manifestado expresamente en el texto de la comunicación demandada-, en la supresión del cargos decretada por el Gobierno Departamental mediante el decreto departamental 4694 de septiembre 11 de 1996. Por ello, bien sea que el retiro hubiese ocurrido por el simple vencimiento del plazo legal de nombramiento provisional (4 meses) consagrado en el articulo 4º de ley 61 de 1987; o que el retiro hubiese ocurrido por causa o con ocasión de la supresión de cargos decretada por el Gobierno Departamental mediante el decreto 47694 de 1996; de todas formas el acto demandado contiene la simple comunicación de la voluntad de la ley o de la decisión del Gobierno Departamental. Por ello no puede realizarse el juicio de competencia en quien expidió el oficio demandado (Directora de Personal). Dicho acto no contiene su voluntad sino la voluntad de la ley (vencimiento del plazo de provisionalidad) cuya causa remota es la decisión del Gobierno Departamental de suprimir el cargo. Por las razones anteriores considera la Sala que no existen méritos

para revocar la sentencia impugnada y así lo declarara. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de fecha 8 de mayo de 2003 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda en el proceso iniciado por HUMBERTO DE JESUS RESTREPO BRAND contra el

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc.