CE-05001-23-31-000-1997-1860-01(0346-02)-2002

RETIRO DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL - Procedencia por voluntad de la Dirección General / FACULTAD DISCRECIONAL Y FUNCION DISCIPLINARIA - Independencia / BUEN SERVICIO - Concepto / DESVIACION DE PODER - Inexistencia El retiro del actor del servicio activo de la Policía Nacional se produjo mediante la Resolución Nº 01109 del 4 de abril de 1997, expedida por el Director General de la Policía Nacional, en uso de las facultades que le confieren los artículos 6 y 12 del Decreto 573 de 1995, por razones del servicio y por voluntad de la Dirección General. Como se aprecia en el texto del acto acusado, fue en ejercicio de la potestad conferida al Director de la Institución, que se retiró en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al actor, atribución ésta que sólo está condicionada a la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. Obra en el plenario copia del acta N° 153 correspondiente a la sesión celebrada por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores el día 17 de marzo de 1997, que recomienda a la Dirección General el retiro del servicio activo de la Policía, entre otros agentes, del demandante, por razones del servicio. Aparece igualmente a folio 178 la recomendación de retiro de los agentes relacionados en el acta N° 153 de 1997, hecha por el citado Comité al Director de la Institución, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el Decreto 573 de 1995. Por otra parte, el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que

corresponde sopesar al nominador. La consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-1860-01(0346-02)

Actor: JUSTINIANO CORREA CASTELLANOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2001, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por JUSTINIANO

CORREA CASTELLANOS contra LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL - POLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. El actor, JUSTINIANO CORREA CASTELLANOS, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del acto complejo conformado por la Resolución Nº 01109 del 4 de abril de 1997, proferida por el Director General de la

Policía Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo de dicha Institución y el Acta del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores que recomendó su retiro. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al servicio en el grado superior al que tenía al momento del retiro; el pago de la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones y todos los emolumentos dejados de devengar por causa de la desvinculación, así como declarar que no ha existido solución de continuidad en los servicios desde su retiro hasta la fecha del reintegro, y dar aplicación a los artículos 177 y 178 del C.C.A.

2. Relató el actor que ingresó a la Policía Nacional el 23 de enero de 1984 y luego de haber aprobado y reunido los requisitos de ley fue nombrado Cabo Segundo; que gracias a su eficiente desempeño fue comisionado para adelantar el curso para Suboficial; que durante su trayectoria profesional se hizo merecedor a calificaciones, clasificaciones y evaluaciones por las excelentes anotaciones en su folio de vida; que no obstante su intachable desempeño, el Comité de Oficiales Superiores recomendó su retiro sin consignar los motivos de tal decisión, sin realizar el examen exhaustivo de su hoja de vida y sin verificar los informes de inteligencia y contrainteligencia, como lo ordena la sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional.

Dijo que los actos acusados fueron expedidos en forma irregular porque el Comité Evaluador no aplicó correctamente el término “RECOMENDACION” sino que procedió a recomendar su retiro sin ningún fundamento y porque el Director de la Policía, no verificó los correspondientes

informes; agregó que en la expedición de los citados actos se incurrió en desviación de poder, pues la decisión no se inspiró en el servicio sino que estuvo motivada por una persecución desatada en su contra.

3. La entidad demandada adujo que el acto acusado fue expedido de conformidad con los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6 del Decreto 574 de 1995, que facultan al Director de la Policía para remover, por razones del servicio, el personal a su cargo; que dicha potestad fue ejercida en forma responsable, dando cumplimiento a la única exigencia prescrita por la citada normatividad, como es el concepto previo del Comité de

Evaluación. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la actuación de la entidad en la expedición de los actos acusados se encuentra ajustada a la ley, pues la desvinculación del actor contó con la recomendación previa del respectivo Comité evaluador. Agregó que las declaraciones recibidas, con las cuales se pretendió demostrar que el motivo de su retiro no fue el buen servicio, sino la persecución de que fue objeto por parte del Teniente de la Policía Alexander Erazo Velásquez, si bien es cierto que permiten inferir la animadversión existente entre los agentes, también lo es que no constituyen prueba suficiente para demostrar que la causa de la desvinculación hubiera sido el informe presentado por el citado Teniente. Pero, continuó el Tribunal, si así lo fuera, constituirían un indicio grave que encontraría justificadas las razones del servicio de la Institución para hacer uso de

la facultad discrecional; que sin embargo, no puede partirse de la apreciación del actor al respecto, porque en el acta del comité no se consignó cargo alguno en su contra. LA APELACION El recurrente insiste en los planteamientos de la demanda. Alega que los actos acusados adolecen de desviación de poder y expedición irregular. Dice que no se atendieron las exigencias plasmadas en la sentencia C-525 de la Corte Constitucional, pues en el concepto del Comité de Evaluación no existe la “recomendación” en el sentido que le dio la Corte en la citada sentencia, la cual equivale a un juicio, que no se realizó en su caso. Agrega que su desvinculación obedeció a la persecución desatada en su contra por el Teniente Erazo Velásquez. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El retiro del actor del servicio activo de la Policía Nacional se produjo mediante la Resolución Nº 01109 del 4 de abril de 1997, expedida por el Director General de la Policía Nacional, en uso de las facultades que le confieren los artículos 6 y 12 del Decreto 573 de 1995, por razones del servicio y por voluntad de la Dirección General. Disponen las citadas preceptivas: “Artículo 6º: El artículo 75 del Decreto 41 de 1994, quedará así: Artículo 75: RETIRO: Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para Suboficiales, unos y

otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. PARAGRAFO. El retiro de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional”. “Artículo 12: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994”. El artículo 1º del acto acusado se fundamenta además en el artículo 76 del Decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 7º numeral 2º literal f) del Decreto 573 de 1995, normas de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que señala textualmente: “Artículo 7º: El artículo 76 del Decreto 41 de 1994, quedará así: Artículo 76. CAUSALES DE RETIRO: El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las

siguientes causales:

2. Retiro absoluto…. Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso…”.

Como se aprecia en el texto del acto acusado, fue en ejercicio de la potestad conferida al Director de la Institución, por las normas anteriores, que se retiró en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al actor, atribución ésta que sólo está condicionada a la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. Obra en el plenario a folio 176, copia del acta N° 153 correspondiente a la sesión celebrada por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores el día 17 de marzo de 1997, que recomienda a la Dirección General el retiro del servicio activo de la Policía, entre otros agentes, del demandante, por razones del servicio. Aparece igualmente a folio 178 la recomendación de retiro de los agentes relacionados en el acta N° 153 de 1997, hecha por el citado Comité al Director de la Institución, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el Decreto 573 de 1995. Ahora bien, el Acta del Comité de Evaluación no constituye un acto administrativo enjuiciable ante el contencioso administrativo, porque es un acto preparatorio del acto principal que es el que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada. Sin embargo, el hecho de que no sea un acto enjuiciable no implica que no pueda ser examinado por la jurisdicción, porque con ocasión del estudio de legalidad del acto principal, bien puede el juez analizarlo si el motivo de acusación de este último tiene fundamento en su producción irregular.

Al respecto debe decir la Sala que no se trata, como dice el libelista, de que el Comité de Evaluación al rendir el concepto exigido por el Decreto 573 de 1993 hubiera tenido que obrar siguiendo el procedimiento de calificación y evaluación sobre su desempeño en el cargo. El concepto que rinde el comité de evaluación, hace referencia a la apreciación de la conveniencia y oportunidad de la medida, de manera que no tiene por qué contener evaluación o calificación del personal. Por otra parte, las funciones asignadas al Comité de Oficiales Superiores para evaluar la conducta de los oficiales fueron señaladas por el artículo 12 del Decreto 573/95, respecto de las cuales dijo la Corte Constitucional en la citada sentencia: “En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección General de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Estos Comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación el primerode oficiales o suboficiales, o de agentes el segundo….No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio…)”. Al establecer la exequibilidad del artículo 12 del decreto 573/95, en

el que se fundamentó el acto acusado, dijo la Corte Constitucional: “Las medidas adoptadas a través del artículo 12 del decreto 573 de 1995 acusado tienen por finalidad -ello es clarofacilitar la urgente y necesaria depuración al interior de la Policía Nacional, muchos de cuyos efectivos han venido incurriendo en los últimos tiempos -como es bien conocido de la ciudadanía, que lo ha padecidoen una serie de graves anomalías que van desde la ostensible ineficiencia en el cumplimiento de elementales deberes de protección al ciudadano, hasta la comisión de graves delitos de diversa índole. Puede afirmarse, y ello ha sido reconocido por el gobierno y las propias autoridades de policía, que esta institución, como se ha señalado, ha venido atravesando una situación crítica de corrupción e ineficiencia que es necesario afrontar a través de mecanismos flexibles y eficaces que busquen erradica con la mayor prontitud tales vicios. La más lógica y obvia de estas medidas es la que faculte a la institución para disponer con la mayor celeridad el retiro de aquellos de sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya graves indicios, o desde luego pruebas suficientes, de que no son aptos para sumir la delicada responsabilidad que se les confía,…”. Y sobre las razones del servicio, la Corte Constitucional en la misma sentencia, indicó en uno de sus apartes: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias

para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar, si dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud de afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, deben tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto” (subrayas nuestras). Por otra parte, el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. La consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya

probado una conducta irregular. Como es sabido, los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, por ello le correspondía al actor desvirtuar que la potestad discrecional fue ejercida con fines contrarios al buen servicio, cuestión que no aconteció en el sub lite. En el caso sub judice no existe prueba del desvío de poder que le endilga el demandante al acto acusado. El reproche del actor está dirigido a la no concordancia del acto de retiro con la noción de buen servicio, sin arrimar una prueba fehaciente que lleve a concluir los móviles oscuros de la administración; sus acusaciones se limitan a manifestar que fue separado de la institución por haber denunciado al Teniente Erazo Velásquez, sin que pueda inferirse tal conexidad, pues no se tiene la evidencia procesal de que el nominador del Agente lo retirara por dicha circunstancia. Pero además, no puede predicarse que existe esa relación de causalidad, pues la denuncia que formuló el actor contra un miembro de la Institución y la retaliación que dice haber sufrido por parte del Teniente Erazo Velásquez, no guardan conexión alguna, ya que el acto enjuiciado fue proferido directamente por el Director General de la Policía y el acta del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores fue igualmente proferida por oficiales ajenos al conflicto de que da cuenta el actor, luego mal podría inferirse que existió en ellos ánimo alguno de retaliación. Tuvo entonces razón el Tribunal al considerar que el acto acusado fue proferido en ejercicio de claras facultades legales y que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo ampara y por ello habrá de confirmar su decisión

denegatoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el seis (6) de agosto de dos mil uno (2001) en el proceso instaurado por el señor JUSTINIANO CORREA CASTELLANOS contra la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Reconócese personería al Dr. RICARDO DUARTE ARGUELLO, como apoderado de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 439. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (E)