CE-05001-23-31-000-1997-3224-01(3094-03)-2004

ACREENCIAS LABORALES - Niega reliquidación de cesantía e intereses y prima de vacaciones porque el actor no impugnó las resoluciones que liquidaron tales derechos / PRIMA ESPECIAL - Niega reliquidación de prestaciones a empleado que optó por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía porque el 30 por ciento de la asignación básica que constituye la prima especial no tiene carácter salarial, excepción hecha de la pensión de jubilación / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Niega reliquidación de prestaciones porque la remuneración del 30 por ciento denominada prima especial no es factor de liquidación de las prestaciones invocadas Presunto derecho a cesantía e intereses y prima de vacaciones en mayor cuantía. Al demandante se le reconoció cesantía e intereses y primas de vacaciones mediante las resoluciones que obran en el cuaderno número 2, respecto de los primeros y del cuaderno número 3, en relación con las últimas, ninguna de las cuales fue impugnada en orden a que fuere la liquidación en mayor cuantía por la razón de no haberse tenido en cuenta como factor de cómputo la prima especial de servicios. Presunto derecho a las demás primas en mayor cuantía. El fundamento de esta pretensión, según todo lo dicho anteriormente, consiste en que según la demanda el valor del 30% de la prima especial, debe incluirse en su cómputo, porque la administración la excluyó. El artículo 14, inciso 1º, de la ley 4ª de 1992, le ordenó al Gobierno Nacional establecer una prima no inferior al 30% ni

superior al 60% del salario básico, “sin carácter salarial” para los funcionarios de la rama judicial que allí relacionó, “excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1º de enero de 1993.”, no obstante lo cual al demandante se le pagó el 30% de la asignación básica a ese título de PRIMA ESPECIAL, la cual, precisamente por no tener la calidad de salario, no podía tenerse en cuenta para los efectos de liquidar las prestaciones sociales. Sobre la constitucionalidad de no ser salario esa prima, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996. Fue la ley 332 de 1996 la que expresamente la incluyó como factor de liquidación de la pensión de jubilación. Asunto diferente, es averiguar si la referida prima es “prima” o no lo es, es aumento o es descuento, según el énfasis que el demandante hace en la demanda, porque la discusión no gira en torno de esa categoría, sino si debe computarse o no para la liquidación de cesantía e intereses, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, frente a lo cual responde la misma ley 4ª cuando le negó su carácter de salario. Además, advierte la Sala que los efectos de la sentencia del 14 de febrero de 2002 que declaró nulo el artículo 7º del decreto 38 del 8 de enero de 1999, no tiene incidencia alguna en el presente caso, porque lo reclamado llega hasta el 11 de julio de 1997, amén de que aquella aunque declaró la nulidad del referido artículo 7º, expresamente consideró que la

remuneración del 30% para los funcionarios a que la norma se refería, no tuvo carácter salarial durante su vigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-3224-01(3094-03)

Actor: EVERARDO VENEGAS AVILAN Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Everardo Venegas Avilán, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 18 de febrero de 2003, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del oficio DAF 004156 de 5 de agosto de 1997 de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Antioquia de la Fiscalía General de la Nación que a su vez le denegó su petición de reconocimiento y pago de diferencias por cesantía e intereses, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad correspondientes a los años 1992 a 1997, en su condición de Fiscal Regional.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, el actor relató que desde 1977 se encuentra vinculado en diferentes cargos de la Rama Judicial; que el 28 de enero de 1991 tomó posesión del cargo de Juez de Orden Público de Medellín; que el 1º

de julio de 1992 fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, en la Dirección Regional de Fiscalía de Medellín, en el cargo de Fiscal Regional; que el 29 de diciembre de 1992 manifestó su decisión libre, voluntaria e irrevocable de optar por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación; que por haber optado, quedó excluido de la prima especial creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, inciso 1º, tal como expresamente lo estableció esta norma; que durante el año 1993 su asignación básica fue de $1’400.000.oo y tuvo un menor valor por la prima especial, que se tomó como deducción y no como una sobreremuneración, afectando las demás prestaciones sociales, pues su salario básico quedó en la suma de $1’076.923.oo y la diferencia de $323.076.92 se le pagó a título de prima especial; que el 23 de septiembre de 1993 fue expedida la resolución F-004 de la Dirección Regional Administrativa y Financiara de Medellín, mediante la cual se le reconocieron al demandante las cesantías definitivas y los correspondientes intereses, por haber optado por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación, en la cual se tomó como salario promedio del actor, la suma de $1’265.914.26 y no la suma de $1’645.724.40 que era el salario promedio real que debía tenerse en cuenta para esa liquidación; relacionó las partidas por cesantía e intereses, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad que durante cada uno de los años 1992 hasta el 11 de julio de 1997 le quedó adeudando la Fiscalía la suma de $13.009.422.55 y refirió la petición

elevada en la vía gubernativa y su contestación por medio del oficio impugnado. Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 25 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 10 y 14 de la ley 4ª de 1992; 54 y 64 del decreto extraordinario 2699 de 1991; 6 del decreto 53 de 1993; y 7º de los decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997 y 50 de 1998. La explicación del concepto de la violación se expuso ampliamente en los términos que obran a folios 17 a 21 de los autos. En la contestación de la demanda, la Nación, Fiscalía General se opuso a las pretensiones, se atuvo a los hechos que resulten probados, expuso las razones de su defensa y propuso la excepción genérica. El Tribunal después de analizar el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, el decreto 2699 de 1991, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 24 de mayo de 1991, que en lo pertinente transcribió, y advertir que el demandante se desempeñó como Fiscal Regional para el cual como se deduce del artículo 6º del decreto 53 de 1993, existe el 30% del salario mensual de base como prima especial de servicios sin carácter salarial, concluyó que las pretensiones de la demanda no podían prosperar. En la sustentación del recurso, el actor alegó, en lo pertinente, que sigue sosteniendo que la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª

de 1992, debe ser un aumento al salario básico y no una deducción; que la sentencia recurrida le dio aplicación al artículo 53 de la Constitución Política pero a la inversa, pues advierte que prima la formalidad sobre la realidad; que en materia laboral la balanza debe ser a favor del desvalido que en el caso de la relación laboral siempre lo es el ser humano y no el monstruo que es el Estado; que partiendo de ahí fue que se estableció que debe primar la realidad sobre la formalidad; que precisamente al aplicar o desarrollar la ley con los decretos respecto del pago de salarios y prestaciones, se hizo el malabar de dar una cifra y de ella deducir “la prima especial de servicio mensual sin carácter salarial”, pero si con los ejemplos expuestos en la demanda no se entiende el daño que le causa al destinatario a quien llegue a ocupar esos cargos, no podemos entonces ver la realidad sino que somos ciegos para ello; reiteró sus planteamientos sobre el método empleado para establecer la “prima especial de servicio que no constituye salario”, cuando debiera aplicarse como lo dice la Academia de la Lengua, como viene en los diccionarios, un algo mas del salario que el patrono da a su servidor; que insta para que sea leída una nómina de un funcionario judicial (juez, fiscal, magistrado) que se quedó con el régimen previsto en el decreto 51/93 que incluso es aplicable a los fiscales incorporados, allí si se suma esa prima y a quienes optaron por el nuevo régimen llámese 53/93 o 57/93, se les resta; que si al derecho no se le da el sentido gramatical de cómo quienes elaboraron los textos de español y literatura, entonces qué sentido tiene que sigamos enseñando a

nuestros hijos esas palabras para que en la práctica les recorten las primas cuando tienen derecho a estas; que si “prima” es aumento, de lo contrario no puede llevar ese nombre sino “descuento” al salario para imputarlo sin carácter salarial; se refirió a la no observancia del artículo 4º constitucional; que en la copia de la sentencia que acompañó a la sustentación el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 7º del decreto 38 de 1999, cuya literalidad se produjo la primera vez en 1993 en el artículo 6º y se viene reproduciendo en todos y cada uno de los decretos que hacen referencia a la remuneración de los servidores de la Fiscalía, entonces por qué no dejar de aplicar ese precisamente para el caso que nos ocupa; que debe tenerse en cuenta lo establecido en la ley 789 de 2002, artículo 49, sobre la interpretación con autoridad que se hizo del artículo 18 de la ley 50 de 1990; que si el legislador duda en relación con el 30% de prima especial en los salarios como del actor, por ello esa duda debe resolverse a favor del trabajador; finalmente se refirió al documento que adjuntó contentivo de la sentencia del 14 de febrero de 2002, decisión que es fundamental o pilar para el caso ya en particular como lo es el restablecimiento del derecho.

Para resolver se considera: Presunto derecho a cesantía e intereses y prima de vacaciones en mayor cuantía. Al demandante se le reconoció cesantía e intereses y primas de vacaciones mediante las resoluciones que obran en el cuaderno número 2, respecto de los primeros y del cuaderno número 3, en relación con las últimas, ninguna de las cuales fue impugnada en orden a que fuere la liquidación en mayor

cuantía por la razón de no haberse tenido en cuenta como factor de cómputo la prima especial de servicios. Como tales actos administrativos son obligatorios a términos del artículo 66 del CCA, forzoso es concluir que en razón de tal fuerza jurídica que les es propia, la pretensión dirigida a contradecir la cuantía allí reconocida no puede prosperar. Presunto derecho a las demás primas en mayor cuantía. El fundamento de esta pretensión, según todo lo dicho anteriormente, consiste en que según la demanda el valor del 30% de la prima especial, debe incluirse en su cómputo, porque la administración la excluyó. El actor parte de la base de que por haber optado por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación, quedó excluido de la prima especial creada por el artículo 14, inciso 1º de la ley 4ª de 1992, “tal como expresamente lo estableció esta norma”, según su propia afirmación (hecho 2.5 de la demanda; negrita de la Sala). Evidentemente, el artículo 14, inciso 1º, de la ley 4ª de 1992, le ordenó al Gobierno Nacional establecer una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, “sin carácter salarial” para los funcionarios de la rama judicial que allí relacionó, “excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1º de enero de 1993.”, no obstante lo cual al demandante se le pagó el 30% de la asignación básica a ese título de PRIMA ESPECIAL, la cual, precisamente por no tener la calidad de

salario, no podía tenerse en cuenta para los efectos de liquidar las prestaciones sociales (negrita de la Sala). Sobre la constitucionalidad de no ser salario esa prima, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996. Fue la ley 332 de 1996 la que expresamente la incluyó como factor de liquidación de la pensión de jubilación. Asunto diferente, es averiguar si la referida prima es “prima” o no lo es, es aumento o es descuento, según el énfasis que el demandante hace en la demanda, porque la discusión no gira en torno de esa categoría, sino si debe computarse o no para la liquidación de cesantía e intereses, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, frente a lo cual responde la misma ley 4ª cuando le negó su carácter de salario. De otro lado, no deja de advertir la Sala lo absurdo de las pretensiones, porque si el actor tenía derecho a la prima, por mandato de la ley 4ª no podía computarse para la liquidación de aquellos derechos y si estaba excluido de la misma, tampoco, con mayor razón, porque sería aberrante que sin tener derecho a la prima y se le pagó, sí se le hiciera tal cómputo, pues quedaría con mejor derecho que los servidores judiciales para quienes la ley 4ª ordenó crearla. Además, advierte la Sala que los efectos de la sentencia del 14 de febrero de 2002 que declaró nulo el artículo 7º del decreto 38 del 8 de enero de 1999, no tiene incidencia alguna en el presente caso, porque lo reclamado llega hasta el 11 de julio de 1997, amén de que aquella aunque declaró la nulidad del

referido artículo 7º, expresamente consideró que la remuneración del 30% para los funcionarios a que la norma se refería, no tuvo carácter salarial durante su vigencia En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 18 de febrero de 2003, en el proceso promovido por Everardo Venegas Avilán. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc