CE-05001-23-31-000-1998-00120-01(48114)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON

PARTICULARES / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR

ENTIDAD TERRITORIAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATO ESTATAL /

OBLIGACIÓN DE HACER / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE /

EJECUCIÓN DE OBRA CIVIL / CONSTRUCCIÓN DE PUENTE /

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / EXTRACCIÓN DE MATERIALES /

DERECHOS DE LOS PARTICULARES SOBRE LAS MINAS / MINERÍA DE

MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN Y ARCILLAS / FUNCIONES DEL

DEPARTAMENTO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / PLAZO PARA EJECUTAR

CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN SUSPENSIVA / OBLIGACIÓN CONDICIONAL Revisado el contenido del contrato (…), se advierte que, en el mismo, no se estipularon obligaciones de dar, en los términos del artículo 1605 del Código Civil, sino obligaciones de hacer: de parte de[l] (…) [contratista] (…), la obligación de permitir que el departamento (…) extrajera material de afirmado de la mina ubicada en el potrero (…) de la finca (…) y de parte de la entidad, las obligaciones de construir 2 pontones (…) en el inmueble del demandante, afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal. (…) La primera de estas obligaciones, esto es, la construcción de 2

pontones (…), existió desde el momento de la celebración del contrato (…) ya que, según la cláusula segunda del contrato y en los términos del artículo 1551 del Código Civil, se sometió a un plazo de 4 meses para su ejecución, contados desde la fecha de perfeccionamiento del contrato. En cambio, las demás obligaciones, a saber, el afirmado y la conservación de 2.5 kilómetros de vía y la construcción de un acceso de la finca a una troncal, se sometieron a una condición suspensiva: que la entidad “lo consider[ara] conveniente y t[uviese] disponibilidad de equipo y personal”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1605 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1551 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1530 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1536

CLÁUSULAS DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL

CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / FUNCIONES DEL

DEPARTAMENTO / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL /

CONDICIÓN POTESTATIVA - Inexistente / HECHO FUTURO E INCIERTO

[L]as obligaciones del departamento (…) no estaban sometidas a una obligación meramente potestativa. En efecto, de la interpretación de las cláusulas primera y cuarta del contrato, se extrae que la existencia de las obligaciones de afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal dependía de la disponibilidad de equipo y personal de la entidad, hecho futuro e incierto que no consistía en la “mera voluntad” de la

entidad. (…) [L]a Sala concluye que las obligaciones del departamento (…) eran lícitas.

OBLIGACIONES DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN SUSPENSIVA - No acaeció / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIÓN DE HACER /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA CIVIL / CONSTRUCCIÓN DE PUENTE - Ponton / PUENTE VEHICULAR /

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MEDIOS DE

PRUEBA / PRUEBA DE NEGACIONES INDEFINIDAS / CONFESIÓN DEL

APODERADO JUDICIAL / CONFESIÓN DEL APODERADO JUDICIAL DE ENTIDAD PÚBLICA / INEXISTENCIA DEL CASO FORTUITO / INEXISTENCIA DE LA FUERZA MAYOR / AUSENCIA DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / FOTOGRAFÍA - Sin valor probatorio / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA - Incertidumbre / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA Como quiera que no se demostró el acaecimiento de la condición suspensiva de la cual pendía la existencia de las obligaciones de efectuar el afirmado y la conservación (…) de vía y la construcción de un acceso de la finca a una troncal, se tiene que la única obligación del contrato (…) susceptible de declararse incumplida por parte del departamento (…) es la de construir 2 pontones de 5 y 10

metros de luz. (…) [E]l departamento (…) incumplió la obligación de construir los pontones, así: (…) [E]l actor aseveró que “la entidad demandada nunca cumpli[ó] con la contraprestación pactada en el [contrato]”, negación indefinida que no fue desvirtuada por el departamento (…). [L]a contestación de la demanda, (…) será entendida como una confesión por apoderado judicial, en los términos del artículo 197 del CPC. (…) Al confesar que no construyó los pontones a que se encontraba obligado, el departamento (…) manifestó que la inejecución de sus obligaciones se debió a que la zona de la obra estaba “totalmente anegada”, (…). Sin embargo, este supuesto hecho constitutivo de caso fortuito o de fuerza mayor no pasó más allá de ser una simple afirmación de la contestación de la demanda, en la medida en que no se acreditó en el proceso. (…) [S]i bien a la contestación de la demanda se acompañaron varias fotografías en las que puede apreciarse un predio encharcado, lo cierto es que no es posible establecer si las mismas corresponden al predio del demandante ni la fecha en la que estas fueron tomadas. Adicionalmente, no se demostró que técnicamente fuera imposible construir los pontones en un terreno con esas condiciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 197 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 1604

INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MORA DEL DEUDOR / DERECHOS DEL

ACREEDOR / PAGO AL ACREEDOR / EJECUCIÓN DEL CONTRATO /

TERCERIZACIÓN / SUBROGACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / OBLIGACIÓN DEL DEUDOR / PAGO DEL CONTRATO - Débito secundario, equivalente o subrogado pecuniario de la prestación inicial / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / PAGO AL CONTRATISTA

[S]egún el artículo 1610 del Código Civil, cuando el deudor incurre en mora, el acreedor puede solicitar: (1) “que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido”, lo que se conoce como el débito primario, la ejecución específica o la ejecución in natura de la prestación o; (2) “que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor”. En ambos casos, el acreedor puede solicitar, además, la correspondiente indemnización de perjuicios (artículos 1613, 1614 y 1615 del Código Civil). (…) Adicionalmente, según enseña la teoría general del derecho de obligaciones, una vez desaparecido el interés del acreedor en la ejecución específica de la prestación o cuando esta se torna imposible, el acreedor tiene la posibilidad de solicitar el débito secundario, el equivalente o subrogado pecuniario de la prestación inicial, que no es más que su valor económico, además de la correspondiente indemnización de perjuicios. De hecho, en la mayoría de los ordenamientos

jurídicos, al acreedor solo se le permite reclamar el subrogado pecuniario de la prestación, ya que la ejecución in natura se considera un remedio excepcional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1610 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1614 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1615

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

CONTRACTUAL / REQUISITOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO /

PRESUPUESTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO /

REGULACIÓN JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO /

IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO /

INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

[L]a Sala recuerda que, como ya lo ha sostenido esta Corporación, para que se configure el silencio administrativo positivo de que trata el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se requiere, además del trascurso de los 3 meses a que se refiere la norma, probar la obligación que se reclama. En el presente caso, no obran en el expediente pruebas que demuestren que el valor de los pontones dejados de construir por la entidad demandada -única obligación susceptible de declararse incumplida por parte del departamento (…)- fuera de $48.000.000,oo, por lo que no se tiene por configurado el silencio administrativo positivo alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el silencio administrativo positivo, ver sentencia de 29 de abril de 2015, Exp. 33127, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, sentencia de 29 de julio de 2015, Exp. 37170, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, sentencia de 3 de diciembre de 2015, Exp. 49915, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 29 de marzo de 2017, Exp. 36714, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN

PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE

REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL

DICTAMEN PERICIAL - Incongruencia / INCONDUCENCIA DE LA PRUEBA

[N]o obstante haberse practicado un dictamen pericial con miras a establecer el valor de (…) los pontones (…), la Sala desestimará las conclusiones del mismo, por no cumplir con las condiciones de ser claro, preciso y detallado, ni estar debidamente fundamentado: (…) [L]a supuesta “cartilla de obras públicas que la entidad (…) elabor[ó] como referencia para la construcción de vías, puentes y pontones” en que se basó el perito para realizar su experticia, fue en realidad un documento elaborado por la Dirección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas del departamento (…), relacionado con obras de drenaje y

protección para carreteras, que no corresponde a una guía para la construcción de “vías, puentes y pontones”. (…) Así las cosas, la Sala estima que la referida prueba no brinda certeza sobre el valor de las obras dejadas de ejecutar por el departamento (…) y, por consiguiente, se apartará de sus conclusiones. INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / PAGO AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PRINCIPIO DE EQUIDAD / VALOR DE LA

CONDENA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PAGO DE INTERÉS

MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO / TASA DE INTERÉS MORATORIO / TASA DE

INTERÉS NOMINAL / CORRECCIÓN MONETARIA / IMPROCEDENCIA DE LA

INDEXACIÓN / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIONES

SOMETIDAS A CONDICIONES MERAMENTE POTESTATIVAS /

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CASO FORTUITO / FUERZA MAYOR /

SUBROGADO PECUNIARIO / INTERESES MORATORIOS

[P]or razones de equidad, se condenará a la entidad a pagar, como valor de los pontones, la suma reclamada en la demanda, (…) en la medida en que el dictamen pericial, así no pueda producir la convicción plena sobre el monto calculado, arroja una suma muy superior a la anterior, que en cualquier caso es el

límite por el cual procede la condena. (…) La Sala también accederá a la pretensión de la demanda en la que se solicitó condenar al departamento (…) al pago de intereses moratorios. Los intereses se calcularán desde (…) [la] (…) fecha a partir de la cual la entidad incurrió en mora -por vencimiento del plazo de 4 meses establecido en el contrato para la construcción de los pontones-, de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil. (…) En lo que respecta a la tasa de interés a utilizar para liquidar estos intereses moratorios, habida cuenta de que las partes no pactaron ninguna en el contrato (…), se aplicará la tasa nominal del 12% anual, prevista en el inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. (…) [L]os intereses moratorios llevan ínsito un factor de corrección monetaria y, en esa medida, al haberse accedido a condenar a la entidad demandada al pago de intereses moratorios en los términos del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, no es posible acceder a la pretensión de indexación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1608 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la indexación, ver sentencia de 26 de febrero de 1998, Exp. 10813, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia de 14 de

abril de 2010, Exp. 17214, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00120-01(48114)

Actor: AMADO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – SECRETARÍA DE OBRAS

PÚBLICAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – obligaciones sometidas a condiciones meramente potestativas – incumplimiento contractual – caso fortuito y fuerza mayor – subrogado pecuniario – intereses moratorios – Síntesis: La Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia y Amado de Jesús López Cardona celebraron un contrato, en virtud del cual este último se obligó a permitir que la entidad extrajera material de afirmado proveniente de una mina ubicada en un predio de su propiedad. Como contraprestación, el departamento de Antioquia se comprometió a construir 2 pontones de 5 y 10 metros de luz en el inmueble del demandante, afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal. En la demanda, se solicitó declarar que la entidad incumplió el contrato y condenarla al pago del valor de las obras que no ejecutó, con intereses moratorios.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en

contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de abril de 2013, mediante la cual se decidió (se trascribe): “PRIMERO. SE DECLARAN NO PROBADAS las excepciones propuestas por la entidad demandada, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva. SEGUNDO. DE OFICIO SE DECLARA la nulidad absoluta de la Cláusula Cuarta del Contrato No. 032 C 9 O.P., celebrado entre el señor AMADO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA el 19 de diciembre de 1994, conforme a lo expuesto en las precedentes consideraciones. TERCERO. SE DENIEGAN las súplicas de la demanda. CUARTO. No se condena en costas a la parte demandante (…)”. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en vista de que en la demanda presentada por Amado de Jesús López Cardona se elevan pretensiones de declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal1. Así mismo, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte 1 De acuerdo con el artículo 82 del CCA: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. Así mismo, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 prevé que “el juez

competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)2.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La posición del demandante - 1.2. La posición de la demandada – 1.3. La Sentencia de primera instancia – 1.4. El recurso de apelación – 1.5. El concepto del Ministerio Público 1.1. La posición del demandante

1. El 13 de enero de 1998, Amado de Jesús López Cardona presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, en contra del departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas (departamento de Antioquia), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe)3: “1º- Declárese que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS – incumplió el Contrato Nº 032C-9-O.P.1994, suscrito con el señor AMADO LÓPÉZ CARDONA cuyo objeto es el de ‘suministrar el material de afirmado para el mantenimiento de la vía Caucasia – Zaragoza tomado de la finca LA CACAOTERA, sitio el Diluvio, potrero el Banco, de propiedad del señor Amado López Cardona y otros. A su vez, el Departamento de Antioquia – Secretaria de Obras Publicas – se compromete a la construcción de

dos puentes de 5 y 10 metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5. kms de vía y su conservación, así como el acceso a la troncal cuando la Secretaría de Obras Públicas a través de su Interventoría lo considere conveniente y tenga la disponibilidad de equipo y personal’. 2º- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Departamento de Antioquia – Secretaria de Obras Publicas, a pagar al demandante por concepto de capital la suma de cincuenta y ocho millones setecientos cincuenta mil pesos ($58’750.000.00), por concepto de la construcción de los puentes, ciento veinticinco millones de pesos ($125’000.000.00) por concepto de dos punto cinco (2.5) kilómetros de afirmado y ($) por concepto de la construcción del acceso a la troncal, así como los intereses moratorios al doble del interés corriente bancario, desde la fecha en que se debió dar cumplimiento a la obligación. 3º.- Que las sumas que se condene a pagar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, sean actualizadas para mantener el valor del dinero al momento de la sentencia, de acuerdo con la certificación que para tal 2 Artículo 129. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. 3 Folios 18-27 del cuaderno 2. efecto expidan el DANE Y el BANCO DE LA REPÚBLICA sobre la variación del índice de precios al consumidor y la corrección monetaria respectivamente. 4º.- Que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, dará cumplimiento a la

Sentencia, en los términos de los artículos 176, 177 y 178, del Código Contencioso Administrativo. 5º.- Que vencido el término para el cumplimiento de la sentencia, se ordene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar la tasa máxima de intereses moratorios, según lo certifique la Superintendencia Bancaria 6º.- Que se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al pago de las costas en el proceso”.

2. En el escrito de demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) La Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia y Amado de Jesús López Cardona celebraron el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 19 de diciembre del mismo año, cuyo objeto era “suministrar el material de afirmado para el mantenimiento de la vía Caucasia – Zaragoza tomado de la finca LA CACAOTERA, sitio el Diluvio, potrero el Banco, de propiedad del señor Amado López Cardona y otros. A su vez, el Departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas – se compromete a la construcción de dos puentes de 5 y 10 metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5 kms de vía y su conservación, así como el acceso a la troncal cuando la Secretaría de Obras Públicas a través de su Interventoría lo considere conveniente y tenga disponibilidad de equipo y personal”. 4. 2) En la cláusula cuarta del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 se estipuló que, en virtud del mencionado negocio jurídico, el departamento de Antioquia se obligaba a “construir dos (2) pontones de cinco (5) y diez (10) metros

de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5 kms de vía y la conservación de la misma cuando la Secretaría lo consider[ara] conveniente y t[uviese] disponibilidad de equipo y personal (…)”. 5. 3) Con relación al plazo con que contaba el departamento de Antioquia para construir los pontones, en la cláusula segunda del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 se estableció que este “ser[ía] de cuatro meses, iniciados estos a partir del perfeccionamiento del contrato”. 6. 4) El contratista cumplió con “la totalidad de las obligaciones contractuales [a su cargo], en razón de lo cual el Departamento de Antioquia extrajo el material durante la ejecución del (…) objeto contractual (…) no obstante, la entidad demandada nunca cumpli[ó] con la contraprestación pactada en el [contrato]”. 7. 5) El 16 de agosto de 1995, “ante el incumplimiento de la obligación contractual adquirida por el Departamento de Antioquia dentro del plazo previsto”, Amado de Jesús López Cardona solicitó a la entidad demanda “que procediera a la ejecución de las obras, y al pago de los intereses moratorios a título de indemnización por los perjuicios causados con tal incumplimiento a partir del 19 de diciembre de 1.994, los cuales se tasaron así” (se trascribe): “La construcción de las obras a que se comprometió el Departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas – (…) tenía un costo aproximado (…) de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS M.L. ($56’000.000.00), discriminados así: Metro lineal de pontón incluyendo infraestructura $2’000.000.00

Dos pontones long. aprox. 24 metros $48’000.000.00 Conformación de banca y colocación de afirmado $700.000.00 M2 Para un total de 12.500 M2 $8’750.000.00 Valor total aproximado de las obras $56’000.000.00

INTERESES DE MORA DESDE DIC 19/94

A AGOSTO 16/95 $32’733.867.00

VALOR TOTAL $88’733.867.00”. 8. 6) “No obstante habérsele solicitado a la entidad demandada el cumplimiento de la obligación contractual, transcurrieron más de los tres meses establecidos en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 41 [del] Código Contencioso Administrativo, sin que se hubiere obtenido pronunciamiento alguno del Departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas (…) y en consecuencia se configuró el silencio administrativo positivo respecto a la solicitud indicada”, el cual, se afirmó, fue protocolizado mediante Escritura Pública No. 19 de 10 de enero de 1996 otorgada ante la Notaría 21 del Círculo de Medellín. 9. 7) Con posterioridad, Amado de Jesús López Cardona solicitó al departamento de Antioquia “dar cumplimiento a su obligación” y “proceder a la mayor brevedad a la liquidación del contrato”. Sin embargo, al momento de presentar la demanda, no había obtenido respuesta alguna por parte de la entidad demandada. 1.2. La posición de la demandada

10. El 17 de junio de 1998, el departamento de Antioquia contestó la demanda4.

En relación con el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, señaló lo

siguiente (se trascribe): “Si bien es cierto, el Departamento no construyó los dos (2) Pontones de cinco (5) y diez (10) metros de luz aproximadamente, en el plazo de cuatro (4) meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato (cláusula 4ª Y 2ª. del contrato), ello se debió a que el terreno no presentaba las condiciones de estabilidad requeridas, por encontrarse totalmente ANEGADA la Zona, tal como se desprende de las fotografías que se aportan en esta oportunidad, y lo puede corroborar personal de la Secretaría de Obras Públicas que intervinieron en dicho proyecto”.

11. En lo atinente a los perjuicios reclamados con ocasión del incumplimiento del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994, sostuvo que los mismos no eran ciertos ni reales. Por último, propuso la excepción de “caducidad de la acción”.

12. El 11 de febrero de 1998, Amado de Jesús López Cardona solicitó, con fundamento en los artículos 52 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

(CPC), vincular al proceso a Carlos López Zapata y Apolinar López Cardona, por tener “interés directo en las resultas del proceso”, como quiera que a ellos se “extende[rían] los efectos jurídicos de la sentencia5”.

13. Mediante Auto de 30 de enero de 2002, el Tribunal se pronunció sobre la solicitud presentada por Amado de Jesús López Cardona el 11 de febrero de

1998. Dispuso la vinculación al proceso de Carlos López Zapata y Apolinar López Cardona, en calidad de “terceros interesados”. Interpretó esta actuación como una

corrección de la demanda, en los términos del artículo 208 del CCA, por lo cual ordenó notificar personalmente la demanda a los “terceros interesados” y fijar el proceso en lista, nuevamente, por el término de 10 días6. 4 Folios 32-38 del cuaderno 2. 5 Folios 39-40 del cuaderno 2. 6 Folio 78 del cuaderno 2.

14. El 9 de agosto de 2005, el departamento de Antioquia contestó la “adición de la demanda”. En la contestación, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda presentada el 17 de junio de 1998, se opuso a las apreciaciones del demandante sobre la configuración de un silencio administrativo positivo, y señaló que “no tiene derecho el contratista a pretender el reconocimiento del valor de las obras dejadas de hacer por la entidad, toda vez que la obligación del Departamento de Antioquia era la construcción de las mismas7”.

15. Adicionalmente, el departamento de Antioquia propuso las excepciones que denominó “indebida representación de los demandantes”, “falta de legitimación en la causa por activa”, “inexistencia de la obligación” y “caducidad de la acción”, todas ellas en relación con los “terceros interesados”, Carlos López Zapata y Apolinar López Cardona. 1.3. La Sentencia de primera instancia

16. El 30 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instancia8. El Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver sería “determinar si el Departamento de Antioquia incumplió el Contrato No. 032 C 9 O.P. de 1994 celebrado con el demandante, y derivado de ello, la

posibilidad o no de efectuar el reconocimiento de los perjuicios impetrados en el libelo”.

17. Antes de abordar el estudio del problema jurídico formulado, el Tribunal estableció que, “contrario a lo sostenido por las partes en el trámite del proceso”, el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 no era de suministro, sino de permuta, conclusión a la cual arribó así (se trascribe): “El contrato de suministro es de naturaleza comercial, y se encuentra regulado en los artículos 968 a 980 del Código de Comercio, en virtud del cual, una de las partes se obliga a cumplir a favor de la otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios, a cambio de un pago o contraprestación.

Es de carácter bilateral, ya que tanto la persona encargada de suministrar los bienes y servicios, como la persona que se beneficia con dicho suministro tienen obligaciones, la del primero como la naturaleza del contrato lo indica proveer los bienes y servicios encargados en las fechas establecidas en el contrato, y la de la otra parte pagar, por los bienes y servicios suministrados. 7 Folios 90-95 del cuaderno 2. 8 Folios 282-296 del cuaderno principal. Nótese que, en el Contrato objeto de litigio, la contraprestación pactada del Departamento hacía el contratista no estribó en el pago del material de afirmado extraído de su propiedad –sólo se estimó un valor fiscal del mismo calculado con base en el volumen del afirmado a extraer y su precio por M3-, sino que ésta consintió en una prestación paralela de hacer, referente a la construcción de dos pontones, el afirmado de 2.5

Km de vía y el acceso a la troncal. A su turno, el contrato de permuta es de naturaleza civil, respecto al cual el artículo 1955 del Código Civil, prevé ‘La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.’, esto es, ostenta igualmente un carácter de bilateral, ya que ambas partes se obligan recíprocamente a cumplir una obligación, consistente en dar una cosa por otra, aunado a ello, es conmutativo, en cuanto las obligaciones y cargas contractuales son por regla general equivalentes y recíprocas entre éstas, panorama dentro del cual, se subsume el objeto y obligaciones contraídas en el Contrato No. 032 C 9 O.P. de 1994, antes señaladas. En tal circunstancia, es dable la aplicación al mismo de la normativa civil”.

18. Hecho lo anterior, el Tribunal se abstuvo de resolver el problema jurídico planteado, pues consideró que la cláusula cuarta del contrato No. 32-C-9-O-P1994 de 19949, en la cual se consagraron las obligaciones a cargo del departamento de Antioquia, estaba viciada de nulidad absoluta “por pender de una condición meramente potestativa”, de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil. En este punto, señaló que la referida estipulación contractual “cont[enía] una obligación sujeta a una condición meramente potestativa, ya que las obligaciones de hacer allí contenidas depend[ían] de la mera liberalidad del ente contratante al considerar o no conveniente su ejecución”. Por consiguiente, sostuvo, no era

“dable entrar a estudiar el incumplimiento contractual endilgado al ente público (…) ya que ello encontraría tropiezo con la condición que hace nula la obligación”.

19. Luego de anunciar que declararía la nulidad de la cláusula cuarta del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994, indicó que, en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, pasaría a determinar si había lugar a reconocer algún valor a Amado de Jesús López Cardona por las prestaciones que ejecutó con ocasión del contrato. 9 El Tribunal trascribió la siguiente cláusula: “CUARTA: OBLIGACIONES DEL DEPARTAMENTO.- EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-Secretaría de Obras Públicas, se compromete a construir dos (2) pontones de cinco (5) y diez (10) metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5 de vía y la conservación de la misma cuando la Secretaría lo considere conveniente y tenga la disponibilidad de equipo y personal. Dichas obras serán construidas por la Secretaría de Obras Públicas, con cargo al presupuesto de las Divisiones de Puentes y Barcas y Conservación, respectivamente