CE-05001-23-31-000-1998-00378-01(24822)A-2003

COMPETENCIA DEL RECURSO DE QUEJA / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE NIEGA RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala decidir el recurso de queja interpuesto por la parte demandante, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, respecto a las decisiones interlocutorias de los Tribunales que no conceden el recurso de apelación (art. 182 C. C. A. y 377 del C. P. C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 182 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 377

REQUISITOS DEL RECURSO DE QUEJA - Acreditados Requisitos de procedibilidad de la queja: El ordenamiento jurídico prevé que para efecto de la queja se requiere: la formulación del recurso de reposición contra el auto que denegó la concesión de la apelación y en subsidio la solicitud de expedición de copias, el pago de las expensas, la expedición de las copias, el aviso de expedición de éstas, el retiro de las copias dentro de los tres días siguientes al aviso y la interposición de la queja ante el Superior dentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias (art. 378 C. P. C.). Tales requisitos se satisficieron plenamente, por cuanto de ello dan cuenta los antecedentes y sus pruebas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 378

COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE

/ DERECHO DE POSTULACIÓN / ALCANCE DEL DERECHO DE

POSTULACIÓN / PODER DE REPRESENTACIÓN DEL ABOGADO En primer lugar, el C. P. C. establece que las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa, (art. 63), lo cual permite deducir que sólo en casos excepcionales puede acudirse directamente al proceso y que por regla general, las personas deben constituir apoderados a través del otorgamiento de poder para que las representen en los procesos en que sean parte. Lo anterior porque si bien la capacidad para ser parte la tienen todos los sujetos de derecho (personas naturales y jurídicas, por lo general), la capacidad procesal, es decir, la posibilidad de comparecer a juicio, por regla general, debe manifestarse por conducto de abogado inscrito, en quien radica el derecho de postulación, salvo los casos en que se permite comparecer al proceso sin ser abogado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONTRATO DE MANDATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / SOLEMNIDAD DEL CONTRATO / PODER DE REPRESENTACIÓN DEL ABOGADO La gestión que una persona encarga a un apoderado para que en su nombre intervenga y lo represente en el proceso constituye una forma del contrato de mandato regulado en el Código Civil. Al respecto el artículo 2.142 establece que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. (…) Si bien del contexto de la citada norma se deduce que el contrato de mandato tiene un carácter consensual, tal y como lo afirma el recurrente, y que la gestión

que se encarga a un apoderado constituye una forma de dicho contrato, también es cierto que la constitución de apoderado debe hacerse mediante el otorgamiento de poder, como ya se dijo, el cual requiere de unas solemnidades que no se pueden desconocer, porque son esas solemnidades con las que se da prevalencia al derecho sustancial; por ello no es aceptable la afirmación del recurrente respecto a que exigir esas formalidades sería desconocer la prevalencia del derecho sustancial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2142

APODERADO PRINCIPAL - Reasumió el poder / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Requiere la constitución y presentación de nuevo poder / AUSENCIA DE PODER ESPECIAL / AUSENCIA DE PODER DE

REPRESENTACIÓN

[L]a Sala observa que en el momento en que el abogado principal reasumió el poder, revocó el del sustituto y para que éste último pudiera actuar nuevamente como apoderado dentro del proceso debió aportar el poder a él otorgado o sustituido y como no lo presentó, la Sala no revocará el auto recurrido en queja.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00378-01(24822)A

Actor: SILVIA AMPARO HIGUITA DE JARAMILLO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS

Referencia: RECURSO DE QUEJA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de queja interpuesto por la parte demandante frente al auto proferido el día 11 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual no concedió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el día 10 de octubre del mismo año.

II. ANTECEDENTES:

A. El Tribunal profirió sentencia el día 10 de octubre de 2002 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de reparación directa (fols. 29 a 41).

B. Contra esa providencia, el señor Jairo de Jesús Duque Rivas, quien manifestó actuar en calidad de apoderado sustituto de la parte actora, interpuso recurso de apelación el 14 de noviembre del mismo año (fols. 43 y 44).

C. El A quo se abstuvo de conceder el recurso interpuesto, por cuanto el abogado que lo interpuso en nombre de la parte actora, carece de mandato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del C. P. C. Indicó que los demandantes profirieron poder a los abogados Manuel Antonio Muñoz Uribe y Jairo de Jesús Duque Rivas como apoderados principal y sustituto respectivamente; que la demanda la presentó el apoderado principal y sustituyó el poder al apoderado sustituto, quien actuó dentro del proceso; que en la audiencia de conciliación el apoderado principal reasumió el poder razón por la cual, por ministerio de la ley, revocó la sustitución y por lo tanto quien debió interponer el recurso de apelación

era el abogado principal y “como no lo hizo, su silencio equivale a una actuación suya, permitiendo la ejecutoria de la sentencia, y con ello, aceptó tácitamente la decisión de primera instancia. No se puede aceptar la intromisión del sustituto, sin haberse conocido antes la voluntad expresa del principal de no continuar con la gestión”; y, finalmente, que el apoderado sustituto debió presentar junto con el escrito de apelación el documento en el cual se le hubiera sustituido nuevamente el poder de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 del C. P. C (fols. 45 a 48).

D. Inconforme con la decisión, el apoderado principal interpuso recurso de reposición y en subsidio solicitó la expedición de copias, con el propósito de tramitar el recurso de queja. Indicó que en materia de sustitutos hay dos hipótesis: En primer lugar el poder sustituido por el abogado titular, en la cual el poderdante faculta al apoderado titular para que sustituya el poder a cualquier abogado, y en segundo lugar, cuando los poderdantes otorgan desde el inicio del proceso poder a dos abogados para actuar como principal y sustituto respectivamente; que la segunda es la aplicable al asunto y, por lo tanto cuando calla el principal y actúa el sustituto no están actuando dos apoderados simultáneamente sino de manera alternativa (fols. 49 a 51).

E. El A quo, el día 20 de marzo de 2003 no repuso el auto y ordenó, en consecuencia, la expedición de copias (fols. 52 a 55).

F. Luego, la parte demandante interpuso ante el Consejo de Estado el recurso de queja (fols. 1 a 5).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de queja interpuesto por la parte demandante, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, respecto a las decisiones interlocutorias de los Tribunales que no conceden el recurso de apelación (art. 182 C. C. A. y 377 del C. P. C.).

A. Requisitos de procedibilidad de la queja: El ordenamiento jurídico prevé que para efecto de la queja se requiere: . la formulación del recurso de reposición contra el auto que denegó la concesión de la apelación y en subsidio la solicitud de expedición de copias, . el pago de las expensas, . la expedición de las copias, . el aviso de expedición de éstas, . el retiro de las copias dentro de los tres días siguientes al aviso y . la interposición de la queja ante el Superior dentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias (art. 378 C. P. C.).

Tales requisitos se satisficieron plenamente, por cuanto de ello dan cuenta los antecedentes y sus pruebas (fols. 1 a 5, 49 a 51 y 56 a 58).

B. Caso particular: Como se trata de definir si debió concederse el recurso de apelación cuando para el momento en que se interpuso quien lo presentó fue el apoderado sustituto, quien no acreditó la facultad para ello porque dicho poder había sido revocado cuando el apoderado principal reasumió el proceso, se estudiarán aspectos relativos al derecho de postulación, el mandato y

otorgamiento de poder, para lo cual se tendrán en cuenta disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, por cuanto es en estas codificaciones en las cuales se regulan tales temas. En primer lugar, el C. P. C. establece que las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa, (art. 63), lo cual permite deducir que sólo en casos excepcionales puede acudirse directamente al proceso y que por regla general, las personas deben constituir apoderados a través del otorgamiento de poder para que las representen en los procesos en que sean parte. Lo anterior porque si bien la capacidad para ser parte la tienen todos los sujetos de derecho (personas naturales y jurídicas, por lo general), la capacidad procesal, es decir, la posibilidad de comparecer a juicio, por regla general, debe manifestarse por conducto de abogado inscrito, en quien radica el derecho de postulación, salvo los casos en que se permite comparecer al proceso sin ser abogado. Ahora, la gestión que una persona encarga a un apoderado para que en su nombre intervenga y lo represente en el proceso constituye una forma del contrato de mandato regulado en el Código Civil. Al respecto el artículo 2.142 establece que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera; igualmente el artículo 2.144 dispone que “los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetarán a las reglas del mandato”. Respecto a la forma en que se puede celebrar dicho

contrato, la misma codificación establece: “ARTÍCULO 2.149. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”. Si bien del contexto de la citada norma se deduce que el contrato de mandato tiene un carácter consensual, tal y como lo afirma el recurrente, y que la gestión que se encarga a un apoderado constituye una forma de dicho contrato, también es cierto que la constitución de apoderado debe hacerse mediante el otorgamiento de poder, como ya se dijo, el cual requiere de unas solemnidades que no se pueden desconocer, porque son esas solemnidades con las que se da prevalencia al derecho sustancial; por ello no es aceptable la afirmación del recurrente respecto a que exigir esas formalidades sería desconocer la prevalencia del derecho sustancial. El C. P. C. establece que el poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez de conocimiento, presentado como se dispone para la demanda (inc. 2 art. 65). Y por consiguiente es claro que para acudir al proceso se requiere, por regla general, constituir apoderado confiriendo poder a través o de escritura pública o de memorial dirigido al juez de conocimiento; que el poder es el que transfiere facultades al apoderado para actuar dentro del juicio. Además esa dispone que en ningún proceso podrá actual simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona y que si en el poder se mencionan varios, se considerará como principal el primero y los

demás sustitutos en su orden (inc. 1 art. 66). Ahora, el artículo 68 de esa codificación regula el procedimiento de la sustitución del poder así: “ARTÍCULO 68. Podrá sustituirse el poder siempre que la delegación no esté prohibida expresamente. La actuación del sustituto obliga al mandante. Para sustituir un poder debe procederse de la misma manera que para constituirlo. Sin embargo, el poder conferido por escritura pública puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial. Quien sustituye un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución”. Y el artículo 69 prevé una de las formas de terminación de poder de la siguiente manera: ARTÍCULO 69. Con la presentación en la secretaría del despacho donde curse el asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo apoderado o sustituto”. De conformidad con todo lo anterior, la Sala observa que en el momento en que el abogado principal reasumió el poder, revocó el del sustituto y para que éste último pudiera actuar nuevamente como apoderado dentro del proceso debió aportar el poder a él otorgado o sustituido y como no lo presentó, la Sala no revocará el auto recurrido en queja. Por lo expuesto, se RESUELVE: DECLÁRASE bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia el día de octubre de 2002.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

German Rodríguez Villamizar Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque Ramiro Saavedra Becerra