CE-05001-23-31-000-1998-00634-01(24058)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE

ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO

CAUSADO A MENORES / DAÑO CAUSADO EN HOGAR INFANTIL O COMUNITARIO DEL ICBF / ACCIDENTE DE TRÁNSITO – Atropellamiento de menor / PERSONA NATURAL PRIVADA A CARGO DEL CUIDADO DE LOS NIÑOS – Madre comunitaria

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR SUBJETIVO – Calidad de las partes / FACTOR FUNCIONAL La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, $25’281.060, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que lo es la indemnización por perjuicios morales (2.000 gramos de oro), supera la exigida para el efecto por aquella norma. La Sala es competente para conocer del presente asunto debido a que se trata de una demanda presentada el 18 de marzo de 1998, contra un establecimiento público del orden nacional -Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-, en los términos del artículo 82 del Decreto 2304 de 1989, norma vigente para esa fecha, y en

relación con la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo –entidad de derecho privadoen aplicación del fuero de atracción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988 / DECRETO 2304 DE 1989 –

ARTÍCULO 82

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Cabe precisar además que, toda vez que el recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes, en esta instancia se decidirá sin límite alguno sobre la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

– Hogar comunitario / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA [C]onsidera la Sala que el ICBF sí podía ser llamado a responder por los daños que se causaran a los menores en el Hogar Comunitario “Sonrisitas”, porque si bien éste pertenecía a la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana”, institución de derecho privado, autónoma y con personería jurídica, la misma cumplía una de las funciones asignadas al ICBF, lo cual se demostró – como más adelante se expondrá- con el hecho de que la entidad pública celebró un contrato de aportes con la entidad de derecho privado y por esa razón ejercía frente a la misma las funciones de inspección y vigilancia. Ha señalado la Sala que

la legitimación en la causa “por el lado activo, es la identidad del demandante con el titular del derecho subjetivo, es decir, con quien tiene vocación jurídica para reclamarlo y, por el lado pasivo, es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho”. La legitimación es, por lo tanto, un presupuesto material de la sentencia de mérito favorable al demandante. En consecuencia, si aparece acreditado en el proceso que la entidad que ha sido demandada, conforme a la ley sustancial no es la llamada a responder eventualmente por el daño cuya indemnización se reclama, habrán de negarse las pretensiones de la demanda. DAÑO CAUSADO A MENOR EN CUSTODIA DE HOGAR COMUNITARIO DEL ICBF / PROTECCIÓN AL MENOR – Regulación normativa La protección del menor y la garantía del ejercicio pleno de sus derechos han sido objetivos que el Estado se ha trazado aún antes de la Constitución de 1991. En ésta se dio una amplia protección a los derechos de los niños, los cuales fueron catalogados como fundamentales y prevalentes (art. 44). En desarrollo de ese precepto constitucional se han expedido varias disposiciones que concretan los deberes que de manera concurrente incumben a la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger a los niños. Para el cumplimiento de estos objetivos, en la Ley 75 de 1968 se creó el ICBF, como un establecimiento público, esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo fin es el de “proveer a la protección del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas”. Entre

las funciones asignadas al instituto en dicha ley se destaca la de “Fundar, dirigir y administrar en distintas partes del territorio Nacional centros pilotos de bienestar familiar y protección de los menores, con el objeto de investigar la mejor manera de coordinar la acción de los establecimientos públicos y privados en lo tocante a la salud, educación y rehabilitación de los menores, la vinculación de los grupos comunitarios a la protección de la familia y del niño y el ejercicio de la acción tutelar del Estado sobre los menores…”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / LEY 75 DE

1968 PROTECCIÓN DEL MENOR DE SIETE AÑOS – Modelos de atención / PROTECCIÓN DEL MENOR DE SIETE AÑOS – Regulación normativa En relación con la atención a los niños menores de 7 años, el ICBF ha implementado varios modelos de atención, que se diferencian, entre otros aspectos, en la concepción del papel que la familia, la comunidad y las instituciones desempeñan en su protección y en el grado de integración de esos esfuerzos en su atención. Entre las funciones asignadas al ICBF en el artículo 53 de la Ley 75 de 1968 se previó la de fundar, dirigir y administrar centros pilotos de bienestar familiar y protección de los menores, “con el objeto de investigar la mejor manera de coordinar la acción de los establecimientos públicos y privados en lo tocante a la salud, educación y rehabilitación de los menores, la vinculación de los grupos comunitarios a la protección de la familia y del niño y el ejercicio de la acción tutelar del Estado sobre los menores…”. […] En la Constitución de 1991,

fundamentalmente, en el artículo 44, se estableció que la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos correspondía tanto a la familia, como a la sociedad y al Estado. Esto significa que la responsabilidad frente a los menores, por expreso mandato constitucional, debe ser compartida entre el Estado, quien atiende dicha obligación a través del ICBF; la familia, especialmente a los padres y la comunidad, a través de las asociaciones integradas con esa finalidad, y las demás entidades públicas y privadas a quienes se asigne o asuman obligaciones relacionadas con la protección de los menores. Con posterioridad a la Constitución de 1991, mediante la Ley 12 de 1992 se aprobó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en la cual se consideró que “el niño por su estado de inmadurez física y mental necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…[y se establecieron] entre otros, los siguientes compromisos para los Estados Partes:… vii) A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención, prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (art. 18 nums. 1 y 2)”.

FUENTE FORMAL: LEY 75 DE 1968 – ARTÍCULO 53 / LEY 27 DE 1974 / LEY 7

DE 1979 / DECRETO REGLAMENTARIO 2388 DE 1979 / LEY 89 DE 1988 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / LEY 12 DE 1992 – ARTÍCULO 18

PROTECCIÓN DE MENORES – Financiación / HOGAR INFANTIL / HOGAR COMUNITARIO En relación con los recursos destinados a la protección de los niños y la manera como deben ser distribuidos y administrados en los programas de atención al menor que involucran a los padres y a la comunidad, la Ley 7 de 1979, “por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones” , reglamentada por el Decreto 2388 del mismo año, otorgó al ICBF la facultad para celebrar contratos de aportes, para brindar el servicio público de bienestar familiar, conforme a los cuales el ICBF se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En otros términos, el ICBF que es la entidad encargada de cumplir las obligaciones atribuidas al Estado relacionadas con la protección de los menores, puede celebrar contratos con instituciones de utilidad pública o social, de reconocida solvencia moral y técnica, entre ellas, con las asociaciones de los padres de los menores beneficiarios del servicio que presta la institución, a través de la modalidad hogar infantil o de hogares comunitarios, para que conjuntamente con esas entidades privadas se cumpla la obligación señalada en el artículo 44 de

la Constitución, de brindar protección integral a los niños.

CONTRATO DE APORTE DEL ICBF CON PERSONA NATURAL /

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE APORTES / INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL / TRABAJADORES PARTICULARES Según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, los contratos de aporte que celebre el ICBF con personas naturales no generan relación laboral con el Instituto. Tales servidores tendrán la calidad de trabajadores particulares y no servidores públicos: NOTA DE RELATORÍA: Sobe el tema, cita Consejo de Estado, Sala de Consulta, consulta de 2 de diciembre de 1998, rad. 907, C. P. Luis Camilo Osorio Isaza.

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE BIENESTAR FAMILIAR / PRINCIPIO DEL

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE BIENESTAR FAMILIAR / PERSONA

NATURAL VINCULADA A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE BIENESTAR

FAMILIAR / ESTRUCTURA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE

BIENESTAR FAMILIAR

[S]e sintetiza así: (i) el ICBF tiene como finalidad la prestación del Servicio de Bienestar Familiar, que se concreta de manera prevalente en la protección de los niños menores de 7 años, deber que se hace efectivo a través del “principio del interés superior del niño”, que determina las políticas públicas, las prácticas administrativas y las decisiones judiciales; (ii) desde su creación en 1968, el ICBF ha ensayado distintos modelos de atención a los menores, hasta acoger el modelo

que integra a la familia y a la comunidad en los programas que se diseñen; (iii) para poder llevar a cabo los programas que integran a la familia, la sociedad y el Estado, desde el año 1976 se ha acudido a la celebración de contratos de aportes, conforme a los cuales, el ICBF provee a las instituciones de derecho privado de los bienes necesarios para la prestación del servicio de asistencia a los menores y éstas se comprometen a brindar ese servicio, con personal que ellas mismas contraten, y (iv) entre los empleados que contraten las entidades que reciban los aportes estatales y el ICBF no se crea ningún vínculo laboral. Significa lo anterior que el Estado tiene a su cargo el Servicio de Bienestar Familiar, el cual debe prestarse de manera tal que garantice el desarrollo armónico e integral de los niños y el ejercicio pleno de sus derechos. Por lo tanto, podrá la entidad estatal encargada de la prestación de ese servicio desarrollar los modelos que mejor se ajusten a ese propósito y para tal fin podrá obtener la colaboración de las familias y de las comunidades en los programas que diseñe. En relación con las personas naturales y jurídicas que se vinculen a dichos programas, la entidad estatal debe señalar y hacer cumplir unos requisitos, otorgar, suspender y cancelar licencias para establecimientos públicos o privados de protección al menor y conceptuar previamente para el otorgamiento de personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección del menor de edad (art. 21 Ley 7 de 1979). Para el funcionamiento de esas instituciones deben destinarse los recursos necesarios, que serán administrados por los contratistas. Por tratarse de bienes estatales

demandan la celebración de contratos –contratos de aporte-, y el cumplimiento de otras formalidades y además, deben ejercerse sobre los mismos unos controles determinados. Con esos dineros y los demás que se obtengan como cuotas de compensación, donaciones, aportes de otras entidades públicas o privadas, deberá proveerse a los menores de los bienes que demanden para su desarrollo integral y también deberán ser destinados al pago de los empleados de esas instituciones.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1979 – ARTÍCULO 21

CONTRATO DE APORTES DEL ICBF / ENTREGA DE APORTE – La sola entrega no satisface la obligación [D]ebe quedar claro que con la sola entrega de sus aportes la entidad estatal no satisface plenamente las obligaciones relacionadas con la protección de los menores. El Estado es el obligado a cumplir el Servicio de Bienestar Familiar, aunque bien puede atender su prestación a través de las personas privadas constituidas con el fin de brindar protección a los niños. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR EL CUIDADO DE LOS NIÑOS Considerar que la responsabilidad frente a los daños que sufran los menores que son asistidos en los Hogares Infantiles o en los Hogares Comunitarios le corresponde únicamente a los miembros de la comunidad que se han organizado para brindarles atención, implica someter a los niños y a sus familias a una situación de mayor vulnerabilidad. Es por eso que entre el Estado y la entidad privada que se encargue del cuidado de los menores se generan obligaciones solidarias por los daños que puedan causarse a éstos, obligación que no se desvirtúa por el hecho de que entre la entidad estatal y los empleados de las

organizaciones comunitarias no se genere vínculo laboral, en tanto se trata de obligaciones de origen y naturaleza muy diferentes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaración de responsabilidad del ICBF por daños causados a menores en hogares comunitarios, cita, Consejo de Estado, sentencia de 28 de septiembre de 1998, rad. 11130, C. P. Juan de Dios Montes

Hernández. DAÑO MORAL POR MUERTE DE HERMANO – Quien nace después de la muerte no padece daño moral [L]a Sala ha considerado que quien nace con posterioridad a la muerte de un hermano no padece daño moral con ocasión de ese deceso, en atención a que no tuvo oportunidad de construir los lazos de afecto y cercanía con la víctima que ante su pérdida generaran tal perjuicio , no obstante lo cual, se considera que en el sub examine sí hay lugar a dicho reconocimiento por cuanto además de verse privada desde antes de nacer, de la compañía de su hermano mayor, Sara Vanesa llegó a un hogar perturbado por el dolor de haber perdido hacía muy pocos días y de manera trágica, a un miembro del núcleo familiar. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS EDUCATIVOS FRENTE A SUS ALUMNOSSe extiende a actividades fuera del establecimiento educativo /

ACTIVIDADES EDUCATIVAS O RECREATIVAS FUERA DEL CENTRO EDUCATIVO / RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN ENTRE DOCENTE Y ALUMNO – Posición dominante

[E]n relación con la responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos, ha dicho la Sala que la custodia ejercida por el establecimiento educativo

debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que se dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares. Así por ejemplo, en sentencia de 7 de septiembre de 2004, la Sala señaló que dada la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, surgida de la posición dominante que ostenta el primero en razón de su autoridad, recae sobre aquél el compromiso y la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de forma imprudente, lo cual conduce a que los establecimientos educativos deben adoptar una serie de medidas de seguridad que garanticen la integridad física de los alumnos, no sólo respecto de los daños que puedan causarse a sí mismos sino de aquellos que puedan ocasionar a los demás. La posición de garante que asume el centro educativo en relación con sus alumnos, genera la obligación de responder por los daños que éstos sufran como consecuencia de los riesgos que ellos mismos creen en el ejercicio de sus actividades académicas o extracurriculares, siendo posible su exoneración demostrando la existencia de una causa extraña, en virtud de lo consagrado en el artículo 2347 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2347

RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN DEL DEBER DE VIGILANCIA Y CUIDADO DE LOS ALUMNOS / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE ENTIDAD DE DERECHO PRIVADO – Protección de menores La omisión en la adecuada vigilancia y cuidado sobre los alumnos se erige en el

título de imputación por excelencia de responsabilidad de los centros educativos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se adoptan las medidas de seguridad para evitar el peligro que éstos puedan sufrir, sin que se descarte el hecho de la víctima, aún menor de edad, como eximente de responsabilidad, cuando su conducta contribuye igualmente a la realización del daño, en tanto revista las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias de este eximente. Ahora bien, en relación con la responsabilidad que en el sub examine le fuere atribuible a la entidad de derecho privado Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo, se estudiará, al tenor del artículo 2341 del Código Civil, si incumplió el deber de protección de los menores inscritos en el programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, al que se encontraba obligada en calidad de ejecutora de los recursos que para tales efectos le giraba el ICBF. ACREDITACIÓN DE FALLA DEL SERVICIO – Omisión de madre comunitaria /

OMISIÓN DE DEBER DE CUIDADO Y VIGILANCIA DE MENORES /

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR DAÑO CAUSADO A MENORES / DAÑO CAUSADO A MENOR EN CUSTODIA DE HOGAR COMUNITARIO DEL ICBF Con fundamento en los hechos así demostrados, la Sala encuentra acreditada la falla del servicio en que incurrió la parte demandada, consistente en la omisión por parte de la madre comunitaria […] en el deber de cuidado y vigilancia de los menores bajo su custodia, comoquiera que quedó establecido que de manera

descuidada programó una caminata por una carretera con 12 o 14 niños menores de 7 años, con la única ayuda de 2 personas adultas y un adolescente, lo que implicó que los infantes se expusieran a los riesgos que ello conlleva, sin que se adoptara medida alguna tendiente a protegerlos en su vida e integridad personal, más aún si se tiene en cuenta que por sus cortas edades, carecían de autodeterminación y de previsión frente al peligro. Esas falencias como causa determinante del daño, comprometen de forma solidaria la responsabilidad patrimonial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF y de la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo, a cuyo cargo se encontraba el Hogar Comunitario “Sonrisitas”, sin que se pueda afirmar que se configuró el hecho de la víctima o el hecho de un tercero como excluyente de responsabilidad ni tampoco como concausa del daño. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL en relación con la acreditación del dolor moral, se reconocerá tal indemnización a favor de […] en cuantía de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada uno de los padres y 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada uno de los hermanos y de cada uno de los abuelos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00634-01(24058)

Actor: ÓSCAR RAMIRO VELÁSQUEZ YEPES Y OTROS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Cuarta de Decisión, el 26 de agosto de 2002, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sentencia que será modificada. La parte resolutiva del fallo impugnado es la siguiente: “1. DECLÁRASE no probada la excepción propuesta por el INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F.

2. DECLÁRASE ADMINISTRATIVA y EXCLUSIVAMENTE responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por los perjuicios causados a los señores: ÓSCAR RAMIRO VELÁSQUEZ YEPES y LUZ GISELA GÓMEZ GÓMEZ en calidad de padres y a los menores ÓSCAR ANDRÉS, CÉSAR MAURICIO y SARA VANESA, en calidad de hermanos con ocasión de la muerte del menor SERGIO ALEXÁNDER VELÁSQUEZ GÓMEZ, como consecuencia de los hechos ocurridos el 16 de octubre de 1.997.

3. CONSECUENCIALMENTE, CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, a pagar por concepto de

PERJUICIOS MORALES, las siguientes cantidades: Para los señores ÓSCAR RAMIRO VELÁSQUEZ YEPES y LUZ GISELA GÓMEZ GÓMEZ en calidad de padres del menor fallecido, CIEN SALARIOS (100) mínimos legales mensuales para cada uno de ellos. Y para ÓSCAR ANDRÉS, CÉSAR MAURICIO y SARA VANESA, en su calidad de hermanos del menor, CINCUENTA (50) SALARIOS mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

4. NIÉGANSE LAS DEMÁS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. (…)”.

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 18 de marzo de 1998 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Óscar Ramiro Velásquez Yepes y Luz Gisela Gómez Gómez, quienes actúan en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Óscar Andrés, César Mauricio y Sara Vanesa Velásquez Gómez, así como los señores Marco Emilio Velásquez Arango y Ricardo Alfonso Gómez Gaviria, formularon demanda en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF y la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsables a esas entidades de los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de la muerte del menor Sergio

Alexander Velásquez Gómez, en hechos acaecidos el 16 de octubre de 1997, en el corregimiento de Santiago, municipio de Santo Domingo, Antioquia. A título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago de 2000 gramos de oro por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los demandantes en calidad de padres, hermanos y abuelos de la víctima.

2. Fundamentos de hecho Como fundamento fáctico, en la demanda se señaló en síntesis:

(i) Que para 1997, el menor Sergio Alexander Velásquez Gómez se encontraba inscrito en el Hogar Comunitario “Sonrisitas”, dirigido por la madre comunitaria Lid Amparo Cárdenas Marín, ubicado en el corregimiento de Santiago, el cual pertenecía a la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo, Centro Zonal n.° 13, a su vez miembro del sistema de bienestar familiar, que para la ejecución de sus actividades recibía recursos provenientes del ICBF, según el contrato de aportes n.° OS-18-97-338. (ii) Que el 16 de octubre de 1997, la señora Lid Amparo Cárdenas Marín programó un paseo con los menores que se encontraban bajo su cuidado, consistente en una “caminata sobre la autopista por espacio de más de una hora” y que cuando iban de regreso, el menor Sergio Alexander Velásquez Gómez fue atropellado por el vehículo tipo bus, de servicio público, marca Ford, modelo 1976, con placas TP 7227, afiliado a la empresa Romero y Cía. Flota Nordeste, conducido por el señor Luis Ángel Londoño Rodríguez.

(iii) Que el menor fue trasladado al Hospital de Barbosa, Antioquia, donde falleció a causa de un choque neurogénico. Señaló la parte actora que el daño por ella padecido debe ser imputado a las entidades demandadas, comoquiera que incurrieron en una falla del servicio consistente en haber actuado con negligencia y total descuido, al permitir que un menor de 4 años de edad, que se encontraba bajo su custodia, se desplazara sólo por una autopista altamente transitada.

3. La oposición de la demandada 3.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF se opuso a las pretensiones de la demanda y respecto de sus fundamentos fácticos precisó que se atenía a lo que resultara acreditado en el expediente, para lo cual se adhirió a la solicitud de pruebas de la parte actora.

Señaló que la responsabilidad del ICBF respecto de los usuarios del Sistema de Bienestar Familiar, se limitaba a concurrir económicamente -mediante la celebración de contratos de aportescon la labor que desempeñan las respectivas Asociaciones de Hogares de Bienestar, en el caso particular, con la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo, entidad a la cual pertenecía el Hogar Comunitario “Sonrisitas”, dirigido por la señora Lid Amparo Cárdenas Marín, quien no contaba con autorización, ni de la Asociación, ni mucho menos del ICBF para sacar a los niños del lugar donde aquél funcionaba; por lo tanto quien debe rendir explicaciones respecto de los hechos del 16 de octubre de 1997, en los cuales

perdió la vida el menor Sergio Alexander Velásquez Gómez es la mencionada Asociación de Padres. Por otra parte propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que “se debió demandar en primera instancia al señor LUIS ÁNGEL LONDOÑO RODRÍGUEZ [conductor del vehículo que atropelló al menor] y solidariamente a la empresa Romero y Cía. Flota Nordeste, de la cual el señor es conductor”. 3.2. La Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo, debidamente vinculada al proceso (fl. 101 c-1), se abstuvo de contestar la demanda.

4. La sentencia recurrida El Tribunal a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia, en consideración a que se acreditó que el daño padecido por la parte actora se derivó de una falla del servicio en la que incurrió el ICBF, consistente en incumplir su deber de custodia respecto del menor Sergio Alexander Velásquez Gómez, quien se encontraba bajo la tutela de dicha entidad, a través del programa de Hogares Comunitarios.

Precisó que aunque también se demandó a la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo, dotada de personería jurídica, a quien pertenecía el Hogar Comunitario “Sonrisitas”, lo cierto es que la responsabilidad debía predicarse de forma exclusiva del ICBF, entidad que tenía la obligación de verificar que las asociaciones de padres, los hogares comunitarios y las madres comunitarias, fueran los idóneos para velar

por el cuidado de los menores y que en el caso concreto dicha obligación se incumplió. Así mismo, precisó que no le asistía responsabilidad alguna al conductor del vehículo que atropelló al menor, por lo que la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el ICBF no estaba llamada a prosperar. En cuanto a la liquidación de perjuicios, advirtió que no se haría reconocimiento alguno a favor de los abuelos de Sergio Alexander comoquiera que al ser “personas ya de edad, en su lugar de prodigar, requieren cuidados dada la forma como se encuentra constituido culturalmente el núcleo de la familia colombiana, lo que hace que los vínculos familiares no sean tan estrechos entre los abuelos y el nieto fallecido”.

5. Lo que se pretende con la apelación 5.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF solicitó que la sentencia fuera revocada y que en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que las pruebas del expediente darían cuenta de que el daño padecido por la parte actora se derivó de forma exclusiva y excluyente de una causa extraña, consistente en el accidente de tránsito en sí mismo, “hecho no provocado y ajeno a la voluntad de la madre comunitaria”.

Por otra parte, señaló el recurrente que, en caso de que el ad quem no acoja los argumentos del recurso, cuando menos el monto de la condena sí debía ser modificado en el sentido de negar cualquier reconocimiento por concepto de perjuicios morales a la menor Sara Vanesa Velásquez Gómez, comoquiera que al

momento de la muerte de Sergio Alexander Velásquez Gómez, aquella aún no había nacido, motivo por el cual no desarrolló con su hermano vínculos de afecto. 5.2. La parte actora solicitó que se modificara la sentencia con el fin de que se accediera al reconocimiento de perjuicios morales a favor de los abuelos de Sergio Alexander Velásquez Gómez, dado que además de estar probado el parentesco existente entre ellos, del cual se puede inferir la tristeza padecida con la muerte de su nieto, tal sufrimiento se acreditó mediante prueba testimonial.

6. Actuación en segunda instancia 6.1. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, el ICBF reiteró los argumentos planteados en el recurso interpuesto. 6.2. A su vez, el Ministerio Público consideró que la sentencia recurrida debía ser modificada, en el sentido de acceder al reconocimiento de perjuicios morales a favor de los abuelos del menor Sergio Alexander Velásquez Gómez, en atención a que el dolor por ellos sufrido con ocasión de la muerte de su nieto se encontraba plenamente acreditado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Co