CE-05001-23-31-000-1998-01268-01(2253-10)-2012

INSUBSISTENCIA POR MOTIVOS POLITICOS – Carga de la prueba Apreciados estos testimonios no generan certeza ni remiten a la fuente directa, conciben apreciaciones eminentemente subjetivas, afirmaciones genéricas que no están acompañadas de la constatación de los efectos probatorios pretendidos, mediante otros elementos probatorios que permitan construir una hipótesis consistente, lo que en nada desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo, no prueba el móvil político, ni el desmejoramiento del servicio alegado por el actor. En este orden de ideas, incumplió el interesado la obligación contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y al no lograr desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución. 039 de 31 de enero de 1998.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01268-01(2253-10)

Actor: URIEL ALBERTO BILBAO RINCON

Demandado: MUNICIPIO DE ABEJORRAL Autoridades Municipales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia de 9 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES URIEL ALBERTO BILBAO RINCÓN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución 039 de 31 de enero de 1998, expedida por el Alcalde del Municipio de Abejorral (Antioquia) por medio de la cual fue desvinculado de su cargo como Oficial de Segunda y de la comunicación de fecha 31 de enero de 1998. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad y el pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y de los perjuicios morales, en cuantía de 1000 gramos de oro puro, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como pretensiones subsidiarias, solicitó: 1.- Se declare la nulidad de la Resolución 039 de 31 de enero de 1998, que suspendió el contrato de trabajo del actor y de la Comunicación de la misma fecha, informándole la cancelación del contrato de trabajo, ambas suscritas por el Alcalde del Municipio de Abejorral (Antioquia),

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene al Municipio a reintegrarlo al cargo de Oficial de Segunda que desempeñaba al momento del retiro, o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad y al pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y de los perjuicios morales por pérdida de la estabilidad en el empleo, en cuantía de 1000 gramos de oro puro, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.- Se declare la nulidad de la Resolución 039 de 31 de enero de 1998, proferida por el Alcalde del Municipio de Abejorral (Antioquia), por la cual fue suspendido el contrato laboral del actor. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Ente acusado a reintegrarlo al cargo de Oficial de Segunda que desempeñaba al momento del retiro, o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad y al pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y de los perjuicios morales en cuantía de 1000 gramos de oro puro, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: Estuvo vinculado interrumpidamente al Municipio de Abejorral (Antioquia) entre el

7 de mayo de 1997 y el 31 de enero de 1998, como Oficial de Segunda, desempeñando las labores de operario de una motoazada propiedad del Municipio de Abejorral (Antioquia), en el programa agropecuario municipal. Desde el 1 de enero de 1998, percibió por la prestación del servicio la suma de $ 10.071 diarios, los cuales eran pagados directamente por el municipio demandado. Pese a ser empleado público, por las funciones que realizaba las cuales no estaban adscritas a Obras Públicas ni al sostenimiento de las mismas, el Municipio lo vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido el 7 de mayo de 1997, como si se tratara de trabajador oficial. Mediante Resolución 039 de 31 de enero de 1998, el Alcalde de Abejorral (Antioquia), resolvió dar por terminado de manera unilateral y por justa causa el contrato de trabajo suscrito con el actor a partir de esa misma fecha. Igualmente, compulsó copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que realizaran las respectivas investigaciones, comoquiera que el cargo desempeñado por el demandante no hacía parte de la planta de personal de la Entidad y el contrato de trabajo se había celebrado con irregularidades. Señala que era empleado público conforme lo establece el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, pues no desempeñaba ninguna función de construcción y sostenimiento de obras públicas, se dedicaba a operar una motoazada en labores agropecuarias que realizaba el Municipio en las fincas propiedad de los usuarios

de ese programa. El Alcalde Municipal solo podía desvincularlo, previo el proceso disciplinario pertinente, norma que violentó al emitir la Resolución demandada, su retiro no obedeció a criterios de mejoramiento del servicio. Las labores realizadas continuaron siendo desarrolladas por personas afines al Alcalde Municipal, pues desde su posesión fueron desvinculados los funcionarios que siendo del Partido Conservador Colombiano pertenecían a otro Directorio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 25, 29, 53, 65, 121, 122, 123, 125, 209, 313, 314 y 315.  Ley 27 de 1982  Ley 60 de 1993.  Ley 200 de 1994.  Decreto 1333 de 1986. Como concepto de violación contra las normas invocadas expresa: El acto demandado fue expedido en forma irregular pues al ostentar el actor la calidad de empleado público no podía ser retirado del servicio a través de un acto administrativo que decide dar por terminado el contrato laboral que se celebró por iniciativa de la entidad pública. Por el contrario se debió ejercer la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y argumentarse en el acto de retiro los motivos que lo conducían a tomar la decisión de desvinculación para dar así cumplimiento al principio de transparencia que debe gobernar las actuaciones de la entidad territorial. Señala que existió desviación de poder y falsa motivación porque su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio prestado sino a razones de origen burocrático para nombrar a personas afines al partido político del

Alcalde. Finalmente, indica que se debe dar aplicación al artículo 53 de la Carta Política, que consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia del 9 de julio de 2010 se inhibió en relación con el Oficio de 31 de enero de 1998 por ser un acto de trámite y negó las demás pretensiones de la demanda, con los argumentos que se exponen a continuación: Analizadas las funciones desarrolladas por el actor su condición frente al Municipio de Abejorral (Antioquia) es la de empleado público, pues debe primar la realidad y la eficacia del acto sobre la mera forma y en esas condiciones no puede ser válido afirmar la existencia de un contrato de trabajo cuando por la naturaleza de las cosas lo que existe es una relación legal y estatutaria. Lo anterior no implica que la decisión de dar por terminada la relación laboral adolezca de nulidad, por cuanto el acto demandado contiene la voluntad unilateral de la administración de desvincular del servicio al demandante, sin que estuviera obligada a manifestar las causas de la misma, procedimiento que según su sentir era equivalente a una declaratoria de insubsistencia. Igualmente, no logró demostrar la desviación de poder alegada por el actor. Señala que no es posible ordenar el reintegro por no haber demostrado los elementos constitutivos de un empleo público. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de julio de

2010 por considerar que no se valoraron los testimonios allegados al proceso, de los cuales se demuestra plenamente la desviación de poder en la que incurrió el Alcalde del Municipio de Abejorral (Antioquia) al expedir el acto de retiro, pues señala que obedeció a móviles políticos por no haber acompañado al Alcalde en su campaña. Destacó que en la misma época se declararon insubsistentes 12 empleados del municipio, los cuales interpusieron demandas de las que conoció el mismo Tribunal y en algunos casos determinó la existencia de la desviación del poder, fundado en los mismos testimonios que reposan en el expediente bajo estudio. Finalmente solicita el reintegro del actor al cargo que venia desempeñando en el municipio demandado. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al señor URIEL ALBERTO BILBAO RINCÓN, único apelante. Señala el recurrente que a pesar de que comparte la decisión de señalar que el actor es un empleado público, considera que no se realizó una adecuada valoración probatoria, en especial de los testimonios en los cuales se demuestra que su desvinculación no se produjo por el mejoramiento del servicio y que su retiro obedeció a móviles políticos, al no haber acompañado al Alcalde en su campaña. En ese sentido, el problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad de la Resolución 039 de 31 de enero de 1998, expedida por el Alcalde del Municipio de Abejorral (Antioquia) por medio de la cual se desvinculó al señor Uriel Alberto

Bilbao Rincón del cargo de Oficial de Segunda del municipio. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: El señor URIEL ALBERTO BILBAO RINCÓN, pese a ser vinculado al Municipio mediante contrato de trabajo a término indefinido el 7 de mayo de 1997 como si se tratara de trabajador oficial, tenía la condición de empleado público por las funciones que realizaba, las cuales no correspondían a las de construcción y mantenimiento de obras públicas, por el contrario, desarrollaba funciones de operador. No obstante lo anterior, aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de trabajo se dará aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53C.P). DESVIACIÓN DE PODER, Alega el recurrente que se presentó la desviación del poder al expedirse el acto por cuanto no se pretendía con su desvinculación mejorar el servicio que prestaba al municipio, sino que obedeció a que no era militante del mismo partido político del alcalde electo para la época. Respecto a la desviación de poder se debe anotar que es necesario que la parte actora que alegue esta causal allegue las pruebas que así lo demuestren, concretando y probando los motivos distintos al mejoramiento del servicio que se tuvieron en cuenta para expedir el acto acusado. Corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y además por efectos de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, estos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario. En el presente asunto, la causal de nulidad alegada se pretende demostrar con

las siguientes pruebas testimoniales: La señora MARÍA ALICIA CARMONA VDA DE CHALARCA respecto de los móviles de desvinculación señaló: “SEGUNDA PREGUNTA: Uriel Alberto fue despedido sólo o en compañía de la demás gente?

CONTESTÓ: Ese mismo día entregaron 15 cartas entre obreros y empleados cartas de despido, laboral, eso fue una masacre no respetaron

siquiera la carrera administrativa, porque Oscar Evelio Yépez estaba en carrera administrativa, los nombres que fueron despedidos ese 31 de enero de 1998, fueron: Ana Dorios Castañeda, Alba Roció Isaza, Gustavo Tabares, Martín Gutiérrez, Mario Grajales, Jairo Amariles, Uriel Bilbao, Uriel Restrepo, Eberto Pérez, Jorge Correa y a un hermano de Uriel Restrepo, todos pertenecían a un grupo político unionista que lideraba Gustavo López Cortes, todo ellos fueron reemplazados esa misma semana por personas pertenecientes al grupo del señor alcalde actual Mario Gutiérrez Duque que ese de Álvaro Villegas Moreno, Uriel Bilbao fue un trabajador bueno, eficiente en su labor, iba a donde lo mandaba. TERCERA PREGUNTA: En la desvinculación de Uriel Bilbao la Administración tuvo en cuenta la prestación del buen servicio? CONTESTÓ: No, porque en las campañas filmaban las gentes que asistían en las reuniones, a él lo echaron porque no voto por él….” (Folios 35 a 37 del expediente Por su parte el señor HERNANDO GONZÁLEZ MARTÍNEZ señaló:

“…PREGUNTADO: Usted sabe por qué motivos el señor Uriel Alberto Bilbao Rincón no continuó laborando al servicio del Municipio de Albojarra?

CONTESTÓ: Motivos Políticos, porque cuando estaban en campaña para la Alcaldía Municipal el señor Mario Gutiérrez Duque lo dijo muy claro que todos los trabajadores que estuvieran la contra del movimiento que él lideraba serian despedidos y este muchacho Uriel pertenece al grupo del Unionismo que lo lideraba Gustavo López Cortes y el grupo de don Mario es por el Villegismo al frente del salón Clarita un sábado llego el doctor Álvaro Villegas Moreno en un helicóptero y en la plaza pública lo dijeron, que los que no votaran con él en ese movimiento serian despedidos y así sucedió el 31 de enero de 1998 salieron 15 de tacada despedidos por el mismo motivo (…) CUARTA PREGUNTA: Usted sabe si la desvinculación de Uriel y de los demás trabajadores y empleados la Administración Municipal tuvo en consideración la prestación de un mejor servicio público?

CONTESTÓ: Antes al contrario, mas malo el servicio porque la gente que echaron del Municipio ya estaban especializados en las labores que desempeñaban y los que entraron eran aprendices para la manipulación de herramientas y maquinas. (…) SEXTA PREGUNTA: Usted ha referido persecución política del grupo Villegista del señor Alcalde hacia otros movimientos distintos. Tiene usted alguna experiencia personal a este respecto? CONTESTÓ: Cuando él gano la Alcaldía, estaba yo en el campamento de Obras Publicas departamentales, llego el señor Alcalde y desde la

carretera me grito “sepa y entienda que ustedes quedan en cuenta mía, siendo nosotros departamentales, a partir de esta hora, esto lo voy a seguir manejando yo, yo le respondí, para mi es lo mismo don Mario que pague usted o el Municipio o que me pague el Departamento siempre y cuando sea con las mismas condiciones que nos pagan a nosotros por convención, él me respondió esa carga no se la puede echar el Municipio, entonces yo le respondí también desde luego, si no puede echársela pues no se la eche, que nosotros reclamamos son los derechos que tenemos y al fin y al cabo como que no le toco al Municipio nada de eso o si no que cambio que cogería….” (folios 36 vuelto a 37 vuelto). El señor NELSON ANTONIO CHALARCA CARMONA en su declaración manifestó: “…PRIMERA PREGUNTA: Después del 31 de enero de 1998, se siguieron produciendo despidos de personas adectas al Unionismo? CONTESTÓ: Sí SEGUNDA PREGUNTA: Los despedían en forma gradual? CONTESTÓ: Los empezaban a despedir en forma gradual e inclusive empleados que estaban en carrera administrativa como es el caso de Oscar Evelio Yepes y Gladys Saldarriaga y todo trabajador que fuera seguidor del grupo político del Unionismo lo fueron despidiendo así seguidamente .TERCERA PREGUNTA: De los que recuerda quienes fueron despedidos el 31 de enero de 1998? CONTESTÓ: Están Ana Doris Castañeda, Uriel Restrepo, Oscar Correa, Eberto Pérez, un hermano de Uriel Restrepo, Gustavo Tabares,

Jairo Alonso Amariles, Martín no recuerdo el apellido y Carlos Mario Grajales. El 31 de enero fue un promedio de 15 despidos. (…)SEXTA PREGUNTA: La desvinculación del demandante y de los demás que usted ha mencionado se tuvo en cuenta por la administración municipal como móvil la mejor prestación de un servicio público?

CONTESTÓ: En ningún momento, porque los que fueron despedidos ninguno tenía procesos disciplinarios alguno y fuera de eso eran muy buenos trabajadores que se puede demostrar ante la comunidad de Abejorral que eran ejemplares trabajadores, ya que me toco presenciar ya que uno que reemplazo a los que despidieron de la Umata, que no sabía siquiera prender la Motoazada, donde le tuvieron que explicar ahí en el vivero Municipal. SÉPTIMA PREGUNTA: Usted porque habla de que en la desvinculación del demandante y los demás hubo móvil político?

CONTESTÓ: Porque en las diferentes reuniones que hicieron públicas en la campaña a la Alcaldía del señor Mario Gutiérrez Duque ,manifestaban que si ellos ganaban en la Administración Municipal no quedaría ni un solo trabajador del grupo unionista, igualmente me toco personalmente en una reunión que nos hicieron en el campamento de Obras Publicas del Departamento donde manifestó el señor Mario Gutiérrez Duque, que si no lo respaldábamos en su campaña haría trasladar o nos haría echar del cargo ya que yo laboraba como celador en el campamento de Obras Publica del Municipio de Abejorral…·(Folios 38 y 39 del expediente).

Para apreciar el valor de convicción de las declaraciones de los testigos debe tenerse en cuenta la razón del dicho, la concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, su imparcialidad frente a su particular situación, y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales. En ese sentido, se observa que a pesar de que coinciden en afirmar que al momento en que llegó la nueva administración municipal se realizaron diferentes cambios en la planta de personal, se declararon insubsistente a 12 personas que eran empleados del municipio, porque eran simpatizantes de diferentes partidos políticos en el cual militaba el Alcalde de turno, no se deduce la causal de nulidad alegada, porque ninguno de los declarantes conoce con certeza y de manera directa el móvil por el cual fue declarado insubsistente el nombramiento de Uriel Alberto Bilbao Rincón, como tampoco que el servicio se hubiera desmejorado con su salida. Apreciados estos testimonios no generan certeza ni remiten a la fuente directa, conciben apreciaciones eminentemente subjetivas, afirmaciones genéricas que no están acompañadas de la constatación de los efectos probatorios pretendidos, mediante otros elementos probatorios que permitan construir una hipótesis consistente, lo que en nada desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo, no prueba el móvil político, ni el desmejoramiento del servicio alegado por el actor. En este orden de ideas, incumplió el interesado la obligación contenida en el artículo

177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y al no lograr desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución. 039 de 31 de enero de 1998. Finalmente, al no demostrar la desviación de poder alegada se hace innecesario pronunciarse acerca de la solicitud de reintegro del señor Uriel Alberto Bilbao Rincón. En consecuencia se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de julio de 2010 que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de julio de 2010 que negó a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor URIEL ALBERTO BILBAO RINCÓN. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO