CE-05001-23-31-000-1998-01357-02(0185-10)-2011

CARRERA JUDICIAL – En vigencia del Decreto 052 de 1987 / INGRESO AL SERVICIO – Modalidades / PERIODO DE PRUEBA – Para magistrados, jueces y empleados / PERIODO DE PRUEBA – Excepciones / INCORPORACION EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – De funcionarios y empleados de la rama judicial mientras el Consejo Superior de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación [E]l actor era un empleado inscrito en la carrera judicial y por tanto, al incorporarse a la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las normas que regían esa incorporación, debía serlo en las mismas condiciones. […] De conformidad con el artículo 3º del Decreto 052 de 1987, Estatuto de la Carrera Judicial, vigente para la época en que el actor fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, tratándose de cargos de carrera en la rama judicial, para el ingreso al servicio, se contemplaban las siguientes modalidades: Por nombramiento en propiedad, en período de prueba o en provisionalidad para los de carrera. En todo caso la provisión de los cargos se hará con el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el ejercicio de los mismos. […] El nombramiento en período de prueba será de dos años para magistrados, un año para jueces y ocho meses para empleados. No habrá período de prueba en casos de ascenso ni para las personas que hubieren prestado servicios en la jurisdicción, durante más de un año. El actor, para el momento en que fue nombrado en interinidad y propiedad, llevaba alrededor de 19 años vinculado a la rama judicial y por tal razón no tenía la

obligación de cumplir período de prueba. […] El anterior es el caso del actor, quien pasó de desempeñar el cargo de juez en la jurisdicción ordinaria, en el cual se encontraba inscrito en carrera al de Fiscal Regional grado 27, evento en el cual se le han debido respetar los derechos que traía. […] La norma que le concedió tal beneficio al actor, dispuso que la nueva vinculación no afectaba sus derechos de carrera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 052 DE 1987 – ARTICULO 3 / DECRETO 052 DE 1987 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., noviembre veintiuno (21) de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01357-02(0185-10) Actor: ALDINEVER RIVERA ECHEVERRY Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de febrero 20 de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES ALDINEVER RIVERA ECHEVERRY, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 0-3537 del 12 de febrero de 1998, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir, entre el momento del retiro y aquél en que sea efectivamente reintegrado. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: Ingresó al servicio de la Rama Jurisdiccional en diferentes cargos. El último de ellos fue el de Juez de Orden Público en la ciudad de Medellín en interinidad y de éste pasó al de Fiscal Regional de Medellín, en virtud de la vigencia del Nuevo Código de Procedimiento Penal. Fue escalafonado como funcionario de carrera, por medio del Acuerdo No. 01 de septiembre 22 de 1988 emanado del Consejo Seccional de la Carrera Judicial de Armenia – Quindío en el cargo de Juez Primero Superior de esa capital. Actualizado el escalafón con Acuerdo 03 de marzo 9 de 1992, en el cargo de Juez Primero Penal del Circuito. Laboró hasta el 31 de enero de 1992 en el cargo de Juez Primero Penal del Circuito de Armenia – Quindío en propiedad y el 1º de febrero del mismo año, tomó posesión del cargo de Juez de Orden Público en Medellín, nombrado por el entonces Tribunal Superior de Orden Público hoy Tribunal Nacional, nombramiento en interinidad y propiedad. Así quedó consignado en el acta de posesión, cargo en el cual laboro hasta el 30 de junio de 1992. Con Resolución No. 001 de julio 1º de 1992, emanada de la Dirección Regional de

Fiscalías de Medellín, se incorpora en el numeral 13 al actor a la Fiscalía General de la Nación, al personal que allí se enumera, entre quienes se encontraba el actor y más adelante se dice que se incorporan en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados en sus actuales cargos, mientras el Consejo Superior de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía, asumió el ingreso en las mismas condiciones en que se encontraba el actor, es decir, en propiedad y así tomó posesión del cargo. Sin embargo, según reporte individual de 1996, la Fiscalía General de la Nación indica que la vinculación es en provisionalidad y el 3 de marzo de 1998, fue declarado insubsistente. En consecuencia, se incurrió en violación de la Ley, pues fue vinculado en propiedad por tratarse de un cargo de carrera, y si bien luego se volvió de libre nombramiento y remoción, también se previó la estabilidad, incluyéndolo en un cargo de carrera de la entidad con igual salario o permaneciendo en el mismo sin perder los derechos de carrera. En consecuencia, existió claro abuso y desviación de poder por parte del Fiscal General de la Nación al haber expedido un acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de un funcionario haciendo uso de la facultad de libre nombramiento y remoción, cuando no poseía legalmente esa facultad. Normas violadas y concepto de la violación.- - C.P., artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 54, 125, 152. - Decreto 52 de 1987 - Decreto 2699 de 1991, artículos 65, 66, 92, 100, 111

• Decreto 1676 de 1991, artículo 8º - Resolución 142 de 1992, artículos 137 y 138 - Ley 27 de 1992, artículo 5 - Decreto 2400 de 1986 - Ley 116 de 1994 - Resolución 0-1280 de 1995, artículos 130, 134, 139 - C.C.A., artículo 36.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia apelada, accedió a las súplicas de la demanda, en síntesis, con fundamento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y en aplicación del mismo concluyó que el actor era un empleado inscrito en carrera judicial que se incorporó a la Fiscalía General de la Nación en igualdad de condiciones, es decir, al momento del retiro contaba con fuero de relativa estabilidad y su retiro no podía efectuarse de manera discrecional. En efecto, de conformidad con el Decreto 052 de 1987, el demandante sólo podía ser retirado en forma motivada por calificaciones insatisfactorias o como consecuencia de un proceso disciplinario, razón por la cual resulta ilegal el acto acusado. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual obra a folios 373 a 382, con fundamento en lo siguiente: Luego de referirse a los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, expresa que en el caso en estudio no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de nulidad, de responsabilidad y de indemnización en cabeza de la entidad demandada, toda vez que la nulidad no reúne los requisitos exigidos.

En efecto, en el expediente no obra prueba alguna que demuestre con certeza, es decir, sin lugar a dudas que el actor hizo entrega a la Fiscalía General de la Nación de las pruebas que demostraran que estaba nombrado en propiedad. Por el contrario, existe certificación expedida el 6 de mayo de 1998 por la Analista de Desarrollo Humano de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, en la cual se estipuló que al momento de incorporación, revisados los documentos que reposan en su hoja de vida, el actor laboró en calidad de Juez Supernumerario de Orden Público. Igualmente con la contestación de la demanda, el apoderado tuvo la oportunidad de allegar con destino al proceso, dos pruebas que consisten en sendas certificaciones, expedidas por la coordinadora del Grupo de Administración de Carrera de la Sección Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación en Bogotá y de la Sección de Desarrollo Humano de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Antioquia, en la que señalaron que el nombramiento del actor tenía el carácter de libre nombramiento y remoción. Las pruebas anteriores respaldan, confirman y aclaran las pruebas aludidas que obran en el proceso y que no fueron tenidas en cuenta por el a-quo para efectos de proferir la sentencia. Considera suficientes las razones expuestas, para revocar la sentencia apelada. Para resolver, se

CONSIDERA

Se demanda la Resolución No. 0-3537 del 12 de febrero de 1998, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual ALDINEVER RIVERA

ECHEVERRY fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín. Considera el actor que gozaba de las prerrogativas de la carrera y por tal razón, no se le podía dar el tratamiento de empleado en provisionalidad. El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda por encontrar probado que cuando el actor era un empleado inscrito en la carrera judicial y por tanto, al incorporarse a la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las normas que regían esa incorporación, debía serlo en las mismas condiciones, situación que no tuvo en cuenta la entidad demandada. El recurso de apelación, se centra, en síntesis, en que el actor no probó estar inscrito en carrera. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Consta en el expediente, folio 4, que el actor se desempeñó en la Rama Jurisdiccional, en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Génova, de Circasia, Juez Penal Municipal de Armenia, Juez 11 de Instrucción Criminal de Armenia, Juez 3 de Instrucción Criminal de Calarcá, Juez 1º Superior de Armenia y Juez 1º Penal del Circuito de Armenia, cargo este último ejercido entre el 1o de diciembre de 1991 y el 31 de enero de 1992. A folio 5 obra el Acuerdo No. 01 de septiembre 22 de 1988 por medio del cual se inscribió al actor en la carrera judicial, en el cargo de Juez 1º Superior de Armenia, inscripción que fue actualizada por medio de la Resolución No. 3 de marzo 9 de 1992, en el cargo de Juez Primero Penal del Circuito de la misma ciudad.

El 27 de diciembre de 1991, el Presidente del Tribunal Superior de Orden Público, comunicó al actor que había sido nombrado en INTERINIDAD Y PROPIEDAD como Juez Supernumerario de Orden Público, cargo para el cual se posesionó el 31 de enero de 1992 (fl. 12). Por medio de la Resolución No. 001 del 1º de julio de 1992, la Directora Regional de Fiscalías, incorporó a ALDINEVER RIVERA ECHEVERRY, juez de Instrucción de Orden Público, al cargo de Fiscal Regional grado 27 en la ciudad de Medellín. En consecuencia, la Sala comparte la decisión del Tribunal de primera instancia, según la cual el actor se encontraba inscrito en carrera judicial, por lo siguiente: De conformidad con el artículo 3º del Decreto 052 de 1987, Estatuto de la Carrera Judicial, vigente para la época en que el actor fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, tratándose de cargos de carrera en la rama judicial, para el ingreso al servicio, se contemplaban las siguientes modalidades: Por nombramiento en propiedad, en período de prueba o en provisionalidad para los de carrera. En todo caso la provisión de los cargos se hará con el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el ejercicio de los mismos. (Se subraya). Por su parte, el artículo 39 ibídem, sobre la forma de ingreso a la carrera, disponía: ARTICULO 39. Los funcionarios y empleados ingresan a la carrera con la designación en propiedad y las calificaciones satisfactorias en período de prueba, cuando éste se exija de conformidad con normas del presente Estatuto. En relación con el período de prueba, el artículo 6º, dispuso:

El nombramiento en período de prueba será de dos años para magistrados, un año para jueces y ocho meses para empleados. No habrá período de prueba en casos de ascenso ni para las personas que hubieren prestado servicios en la jurisdicción, durante más de un año. El actor, para el momento en que fue nombrado en interinidad y propiedad, llevaba alrededor de 19 años vinculado a la rama judicial y por tal razón no tenía la obligación de cumplir período de prueba. Ahora bien, el 3 de julio de 1991 se expidió el Decreto Legislativo 1676, que en el artículo 8º creó 20 cargos de jueces supernumerarios de orden público y en lo que interesa para el presente asunto, en el inciso tercero, dispuso: Cuando un Magistrado o Juez de Orden Público sea designado de aquellos que prestan sus servicios en la jurisdicción ordinaria, dicha vinculación no afectará su situación de carrera y los derechos que de ella se deriven. Para tal efecto se le concederá comisión especial de servicio hasta por el resto del respectivo período, susceptible de ser prorrogada en los períodos siguientes si a ello hubiere lugar. (Se subraya). El anterior es el caso del actor, quien pasó de desempeñar el cargo de juez en la jurisdicción ordinaria, en el cual se encontraba inscrito en carrera al de Fiscal Regional grado 27, evento en el cual se le han debido respetar los derechos que traía. En las anteriores condiciones, no son de recibo las razones expuestas por la Entidad demandada en el recurso, pues se encuentra suficientemente probado que el actor ostentaba el status de empleado inscrito en la carrera judicial y al

incorporarse a la Fiscalía General de la Nación lo conservó. La Fiscalía General de la Nación pretendió probar lo contrario y para el efecto, adujo certificaciones y constancias expedidas por ella misma y posteriores a la vinculación del actor, entre ellas una de 1998, las cuales no eran idóneas para el efecto, pues lo que se debía examinar era la situación que cobijaba al actor, desde que se desempeñaba como juez de la jurisdicción ordinaria. La norma que le concedió tal beneficio al actor, dispuso que la nueva vinculación no afectaba sus derechos de carrera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 20 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN