CE-05001-23-31-000-1998-01457-01(1060-12)-2012

IINSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional. Principio de legalidad Ahora bien, al encontrarse el actor en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, en principio, era susceptible de remoción debido a la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. DESVIACION DE PODER – Prueba A ninguno de los testigos les constó el motivo que originó la declaración de insubsistencia del nombramiento del señor Hernando Chaverra Pérez; por lo que, a juicio de la Sala, la prueba testimonial se ha basado en apreciaciones personales, subjetivas e imprecisas, que no constituyen un indicio serio para desvirtuar que lo pretendido por la entidad demandada fueron razones diferentes al mejoramiento del servicio. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Capacidad y logros académicos Según lo plantea el recurrente, su hoja de vida demuestra las altas capacidades y logros académicos con que cuenta; empero, tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le

concede al nominador

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01457-01(1060-12)

Actor: HERNANDO CHAVERRA PEREZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de enero de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las suplicas de la demanda formulada por Hernando Chaverra Pérez en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA HERNANDO CHAVERRA PÉREZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: · Resolución No. 0-0548 de 3 de marzo de 1998, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernando Chaverra Pérez quien se desempeñaba en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales, de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada: · Reintegrarlo al cargo que venía desempeñando en el ente demandado ó a uno

de igual o superior categoría. · Pagar los salarios, primas, vacaciones, aumentos, cesantías y demás prestaciones sociales correspondientes al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales ó su equivalente para la fecha de la liquidación, estableciendo, que no ha existido solución de continuidad. · Reajustar las sumas reconocidas y pagadas de acuerdo a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda teniendo en cuenta para el efecto, la variación de los Índices a los Precios del Consumidor. · Dar cumplimiento a la sentencia en la forma prescrita por los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El señor Hernando Chaverra Pérez ha ocupado diferentes cargos en la rama judicial desde el año de 1977, inicialmente como Juez Municipal, luego como Fiscal del Orden Público, y finalmente, como Fiscal Regional de Medellín. Sobre el particular agregó, que de acuerdo con el artículo 65 del Decreto 2699 de 1991, los funcionarios que hubiesen ingresado cuando fue creada a la Fiscalía General de la Nación, entrarían con las mismas condiciones en que se encontraban vinculados. En ese sentido, al analizar las condiciones en que se encontraba al momento antes de ser incorporado, se puede evidenciar que estaba nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal 58 del Orden Público de Apartadó, y luego en el ente demandado, se desempeñó como Fiscal Regional. Entonces, si bien es cierto el artículo 66 ibidem consagró que los Fiscales Regionales serían de libre nombramiento y remoción, la administración debió incorporarlos en un cargo de carrera administrativa

En su sentir, el Fiscal General de la Nación incurrió en “VIOLACIÓN DE LA LEY”, pues se debe tener en cuenta que él estaba nombrado en propiedad desde el momento en que fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, entonces, debe entenderse que ésta fue en las mismas condiciones que se encontraba es ese momento, es decir, debía ubicarlo en una plaza que perteneciera a carrera administrativa. Por otro lado, existió desviación de poder por cuanto además de presentarse diferentes manifestaciones radiales1 y televisivas que dejaron entrever irregularidades al interior de la Fiscalía Regional de Medellín, debió iniciarse un 1 El demandante transcribió un aparte de la alocución realizada el 18 de marzo de 1998 en la cual fue entrevistado el entonces Vicefiscal General de la Nación “en el programa la F.M. de la cadena radial R.C.N. donde se explica el motivo de las insubsistencias”. proceso disciplinario o penal para demostrarse su presunta falta, y así, no violar su derecho de defensa. Aseguró finalmente, que con su salida de la institución no se mejoró el servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 54, 125, 152 y de la disposición transitoria el articulo 27. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. De la Ley 27 de 1992, el artículo 5. La Ley 116 de 1994. El Decreto 2400 de 1986. El Decreto 052 de 1987. Del Decreto 1676 de 1991, el artículo 8.

Del Decreto 2699 de 1991, los artículos 65, 66, 92, 100 y 111. Consideró la parte demandante que con el acto cuestionado se infringieron las normas referidas, por las siguientes razones: Las disposiciones Constitucionales que se relacionan establecen las condiciones mínimas para el ejercicio del poder público en la administración, en ese sentido, es allí donde nace la exigencia de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, a fin de asegurar precisamente el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Dentro del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación se puede establecer, respecto de la naturaleza de los empleos, que los funcionarios de Orden Público de las Direcciones Seccionales y Generales de Instrucción Criminal que pasen a formar parte de la Fiscalía, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados, por lo tanto, si el actor se había incorporado en propiedad tenía derecho entonces, a seguirlo siendo dentro de esta Institución. En ese orden de ideas, dentro de la clasificación de los empleos, según su naturaleza, el cargo de Fiscal Regional no aparece como uno de los empleos de libre nombramiento y remoción; sin embargo la situación jurídica laboral en que se encontraban las personas que ocupaban estos empleos al ser funcionarios de carrera, varió en el año de 1994 cuando se expidió la Ley 116 de 1994, la cual incluye a los Fiscales y funcionarios de las Fiscalías Regionales, como de libre nombramiento y remoción. No obstante, esta Ley que modificó el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, no lo puede hacer, ya que una Ley Ordinaria no puede derogar a una

Ley Orgánica, más aun cuando esta ley modifica las condiciones laborales y los derechos de los trabajadores. Por consiguiente, la Fiscalía General de la Nación no podía proceder a declarar la insubsistencia del cargo, como facultad discrecional, ya que se ha debido analizar la hoja de vida del actor y establecer si era un empleado de libre nombramiento y remoción o si pertenecía a carrera administrativa como evidentemente lo era. Además, si para la Fiscalía existían problemas de índole ético en la Regional de Medellín, no se explica por qué, no se iniciaron los procesos disciplinarios y penales, sino que simplemente se escudaron en la figura de la insubsistencia, situación que sin lugar a dudas, demuestra la causal de desviación de poder. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 47 a 51): Al momento en que fue declarado insubsistente el nombramiento del actor, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, no ostentaba la calidad de empleado de carrera, ni se encontraba amparado por algún fuero que le brindara estabilidad laboral alguna. Bajo ese entendido, el acto administrativo cuestionado, fue expedido mediando razones de interés general y no de carácter particular, como lo quiere hacer ver el señor Chaverra Pérez. Además no se puede dejar de lado, que esta Corporación2 ha manifestado que el empleado que ocupe un cargo de libre nombramiento y

remoción, como es el caso del señor Chaverra Pérez, no tiene ningún fuero de estabilidad, y por lo tanto, es un acto que goza de toda la presunción de legalidad. Quiere decir entonces, que resulta evidente que su desvinculación podía efectuarse a través del mecanismo de insubsistencia, dadas las necesidades del servicio. En lo que se refiere a la alocución realizada el 18 de marzo de 1998 y al Oficio No. 001356 por medio del cual el Fiscal General de la Nación se dirigió al periodista Yamit Amat, consideró, que de manera alguna se vislumbra sindicación o acusación en contra del actor, que denotara algún animo retaliador en contra de éste. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones (folios 329 a 339): 2 Consejo de Estado Sentencia de 16 de mayo de 1996, Expediente No. 11832, C. P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, provistos mediante el sistema de concurso público, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que determine la Ley. En ese orden de ideas, la carrera administrativa se conoce como un sistema integral de administración de personal, compuesto por tres etapas básicas que constituyen el desarrollo de la Administración Pública; el ingreso, la permanencia y el retiro; éstos a su vez, tienen como objeto, no solamente mejorar la eficiencia de

la administración, sino también, ofrecer a todos los asociados igualdad de oportunidades para el ingreso del servicio público, estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la misma. Pese a que el actor enunció que había sido nombrado en “PROPIEDAD” en el ente demandado, lo cierto es que, según la certificación de la Procuraduría General de la Nación no era un empleado inscrito en carrera, lo que conlleva concluir, que no contaba con un fuero de relativa estabilidad y por lo tanto su retiro podía efectuarse de manera discrecional. Además, el cargo ocupado por el demandante, al no encontrarse en carrera, pues estaba dentro de los denominados de libre nombramiento y remoción, podía ser dispuesto por la potestad del Fiscal General de la Nación. De otro lado, en lo referente a las alocuciones radiales, aseguró el A – quo, que no se demuestra con éstas ni con las demás pruebas, alguna relación clara y directa con la insubsistencia del actor “por lo que no puede encontrarse en tales noticias, la razón o motivo real del acto administrativo demandado”. Así mismo, no se demostró que la persona que lo remplazó, no cumpliera con las capacidades y aptitudes que tenía el demandante, de tal suerte que se pudiera pensar que no se había producido un acto administrativo en procura de mejorar la función pública. Agregó, que si bien hay un certificado emanado de la Registraduría Nacional de Estado Civil donde se indica que el señor Eduardo Estarita Herrera se inscribió en la lista de la Asamblea Departamental, ello no demuestra por si sólo, que con el

nombramiento de él al interior de la entidad demandada se cumpla la cuota burocrática. En síntesis, a sabiendas que le correspondía al actor entrar a demostrar que en efecto se incurrieron en razones ajenas para desvincularlo, es decir que se recayó en desviación de poder, lo cierto es que, no existe prueba alguna que lleve el convencimiento de esa Sala, de que el retiro ocurrió por alguna circunstancia ajena al mejoramiento del servicio. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos (folios 341 a 342): No son de recibo los argumentos expuestos por el A – quo en el sentido en que en el presente asunto debió analizarse desde la óptica de la Constitución de 1886, pues en su vigencia fue nombrado por la Procuraduría General de la Nación en “PROPIEDAD”, y esta condición, debió respetarse en la Constitución de 1991 ya que “todo aquello que desmejora al servidor público, debe analizarse en todo momento para no acceder a sus pretensiones”. En otras palabras, al estar nombrado en propiedad y al pasar al ente demandado en cumplimiento de las normas transitorias de la nueva Constitución Política, “lo que ha debido hacer el empleador era iniciar el proceso administrativo interno, en el cual tuviese participación el afectado para que se debatiera el asunto cuando por ese medio se había podido llegar a retirar la propiedad que había recibido antes de la Constitución Política, pues esa decisión del Estado por medio de sus administradores de nombrarlo en propiedad, no era otra sino que la existía para ese momento, si en el futuro cambió, ese cambio ha debido restringirse

estrictamente al debido proceso y al derecho de la defensa para que en franca lid le hubiesen despojado de la propiedad del cargo y así poder tomar la decisión discrecional de retirarlo”. Por otra parte, mientras que ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad no es absoluta, máxime si venía ocupando un cargo en propiedad, la cual debió mantenerse y homologarse a uno de carrera administrativa. Otro de los aspectos que consideró relevantes fue su calidad humana, pues además de haber desempeñado muy bien su cargo, no contaba con ninguna investigación disciplinaria como para que la entidad lo hubiese llevado al escarnio público con las publicaciones de radio, prensa y televisión, en síntesis, en su sentir, se le violó su derecho a la intimidad. No se explica por qué, el funcionario que estaba nombrado en provisionalidad tenía más estabilidad que aquél que estaba en propiedad, ya que a su parecer, mientras que al primero no lo calificaban, al segundo sí. Sobre este punto en particular, no hubo ninguna acción por parte del Estado tendiente a evaluar precisamente el desarrollo de sus funciones; adicionalmente agregó: “… acá se partió la discrecionalidad, se partió por encima de un ser que tal vez nadie conoció, poniéndolo en aprietos económicos porque ese era su medio de vida o subsistencia, no le importó al administrador de turno la salud, el bienestar de una familia dependía del mismo, pero que también hace parte de la comunidad nacional”. Se encuentra demostrado, que su retiro se produjo con el ánimo de cumplir ciertas cuotas políticas, las cuales resultaron nocivas para el Estado y por ende a la

comunidad. Por último, reiteró, que el cargo que ocupaba no estaba dentro de los denominados de carrera administrativa, sin embargo, en virtud del artículo 10 del Decreto 2400 de 1986, se debía respetar la inscripción de carrera administrativa con el cual fue nombrado e incorporado. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico. El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la Fiscalía General de la Nación, de declarar insubsistente el nombramiento del señor Hernando Chaverra Pérez, quien ocupaba el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín. Para lo anterior, precisa determinar la legalidad de la Resolución No. 0-0548 de 3 de marzo de 1998, proferida por el Fiscal General de la Nación. Hechos probados · El 19 de junio de 1992, la Jefe de División Administración de Personal de la Procuraduría General de la Nación, certificó que para esa fecha se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal 58 de Orden Público de Apartadó, en propiedad desde el 13 de marzo de 1989 (folio 8). · El 24 de julio de 1992, el Presidente y el Secretario General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Valle del Cauca, certificaron los diferentes nombramientos que se le realizaron al demandante, entre ellos el Acuerdo No. 40 de 29 septiembre de 1977, por el cual quedó nombrado en

interinidad y en propiedad (folio 15). · Mediante Resolución No. 002 de 1 de julio de 1992 la Directora Regional de Fiscalías de Medellín (e), incorporó al demandante a la planta de la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Regional Grado 27, en el Municipio de Apartadó, Antioquia (folios 4 a 6). · De acuerdo con el Reporte Individual de la Sección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, se evidencia que el señor Hernando Chaverra Pérez se encontraba para el mes de agosto de 1996 ocupando el cargo de Fiscal Regional en provisionalidad. El citado informe fue recibido por el demandante el 16 de octubre de 1996 (folio 10). · Por medio de la Resolución No. 0-0548 de 3 de marzo de 1998, el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernando Chaverra Pérez, del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín (folio 2). Del anterior acto fue notificado a través de Oficio No. D. H. No. 783, suscrito por la Analista Desarrollo Humano (folio 3). · El 9 de junio de 1998, la Tesorera Pagadora y la Analista de Desarrollo Humano del ente demandado, certificarfon que el demandante prestó sus servicios al interior de la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de julio de 1992 hasta el 5 de marzo de 1998, como Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales (folio 12). · A folio 14 se encuentra un escrito dirigido al Director de Noticias CM& el 18 de

marzo de 1998, en el cual el Fiscal General de la Nación solicitó rectificar una información. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: “No se trata de una destitución o declaración de insubsistencia masiva y sorpresiva como se sugiere, sino de un proceso de reestructuración cuidadoso y paulatino en las distintas dependencias de la Fiscalía General de la Nación a nivel nacional. En el caso de Medellín, cuya dirección regional cuenta con 117 funcionarios, se ha declarado insubsistentes desde que se inició esta administración hace ocho meses únicamente 18 fiscales y 3 empleados. El noticiero uno de los hechos distintos, la declaratoria de insubsistencia de estos fiscales y funcionarios con la renuncia presentada por el Director Regional de Fiscales de Medellín, aceptada a mediados de septiembre de

1997. (…) La Fiscalía General ha emprendido un riguroso proceso de evaluación del desempeñote fiscales y demás servidores, basados en criterios de excelencia profesional. No ha sido otro el parámetro para tomas esas decisiones administrativas. (…)”. · Mediante Oficio No. DGH. 7422 de 28 de noviembre de 2000, el Jefe de la División Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, allegó al plenario, entre otros, los siguientes documentos (folio 60): ~ Decreto No. 274 de 23 de febrero de 1989, por medio del cual fue nombrado en interinidad el señor Hernando Chaverra Pérez, como Fiscal 1º del Orden Público de Pereira, Risaralda (folio 61). ~ Acta de Posesión No. 091, a través de la cual tomó posesión el

señor Hernando Chaverra Pérez del anterior cargo. ~ Decreto No. 008 de 15 de enero de 1991, en virtud del cual el Procurador General de la Nación nombró en propiedad al demandante como Fiscal 58 de Orden Público (folios 64 a 68). · A folios 76 – 151, se evidencia el listado de funcionarios que se encuentran inscritos en el escalafón de carrera administrativa al interior de la Fiscalía General de la Nación, sin que aparezca el nombre del actor. Análisis del asunto La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) El marco normativo aplicable al demandante en la Fiscalía General de la Nación; II) De la incorporación en el ente demandado; y; III) Desviación de poder.

1. El régimen aplicable.

En virtud del Decreto No. 2699 de 30 de noviembre de 1991, se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, dentro del cual al definir la naturaleza de los empleos en dicha entidad, determinó lo siguiente: “Artículo 66. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del

Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”. (Lo subrayado es de la Sala). Este artículo fue modificado por la Ley No. 116 de 1994, la cual dispuso que: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la

Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos”. (Lo subrayado es de la Sala). Empero, la Corte Constitucional en Sentencia C-053 de 1997, al resolver una

demanda de inconstitucionalidad promovida en contra del citado artículo, se declaró inhibida para conocer el fondo, argumentando que la misma había sido resuelta en Sentencia C–037 de 19963. A su turno, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, dispuso: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las 3 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”. (Lo subrayado es de la Sala.) En el mismo sentido fue proferido el Decreto No. 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 106, dispuso como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General y de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó, que los demás empleos serían de carrera administrativa y deberían ser proveídos mediante el sistema de méritos. Adicionalmente, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades4, lo siguiente: “1. Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. En cuanto a los empleos de carrera judicial, la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo.

3. El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. Dicho nombramiento no

puede exceder de seis meses.

4. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

5. El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende para los funcionarios, las etapas de concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y conformación.

6. Para la permanencia de los empleados de carrera escalafonados, la ley prevé evaluaciones periódicas y su remoción en el evento de una calificación insatisfactoria. La ley no consagra estabilidad para el personal

sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial.” De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral del actor, se colige que el cargo que ocupaba para la fecha de la 4 Consejo de Estado, expediente No. 680012315000200402485 01 N.I 0459-2008, C.P. Dr.

Gerardo Arenas Monsalve: Actor: Oscar Enrique Forero Nontien. declaratoria de insubsistencia se clasificaba, en virtud de la Ley 270 de 1996,

como un cargo de carrera judicial, al cual, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, sino en provisionalidad, única forma en que puede entenderse la vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento del retiro por parte del nominador. Ahora bien, al encontrarse el actor en provisionalidad en un cargo de carrera

administrativa, en principio, era susceptible de remoción debido a la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”5. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A. Es pertinente manifestar a la altura de lo ya enunciado, que la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros. ii. De la incorporación en el ente demandado. 5 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. Al respecto, el recurrente sostiene que su retiro se produjo mientras estaba en “PROPIEDAD”, con lo cual y de acuerdo a lo establecido por el artículo 10 del

Decreto No. 2400 de 19866, este nombramiento le otorga al funcionario el derecho a ser inscrito en carrera, y por lo tanto, le genera un fuero de estabilidad; no obstante, la Sala debe precisar respecto de aquellos funcionarios nombrados en propiedad antes de expedida la Constitución de 1991 y que fueron incorporados a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, como el actor, lo siguien