CE-05001-23-31-000-1998-01458-01(1806-09)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Desviación de poder. Prueba No es suficiente afirmar que la desvinculación del demandante se produjo como consecuencia de la arbitrariedad del nominador, pues, corresponde al actor demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, a que hace referencia, así como la manera como se vio afectado el servicio público con la decisión. Se insiste que, no figura dentro del plenario indicio alguno del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01458-01(1806-09)

Actor: JAVIER ALBERTO CORRALES CORRALES Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Javier Alberto

Corrales Corrales contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. LA DEMANDA JAVIER ALBERTO CORRALES CORRALES en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo:

• Resolución No. 0-0359 de 12 de febrero de 1998, en virtud de la cual el Fiscal General de la Nación declaró terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales, de la

Dirección Regional de Fiscalías de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Reintegrarlo a un cargo igual o similar al que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales. - Condenar a la demandada a pagar en favor del demandante los salarios, primas, vacaciones, aumentos, cesantías y todas las demás prestaciones sociales correspondientes al cargo de Fiscal grado 27, o su equivalente para la fecha de la liquidación, estableciendo además, que no ha habido solución de continuidad desde la fecha en que se entregó el cargo hasta su incorporación. - Reajustar las sumas reconocidas y pagadas de acuerdo a la variación de los Índices a los Precios del Consumidor. - Dar cumplimiento a la sentencia en la forma prescrita por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El actor ha prestado sus servicios a la Rama Judicial por más 20 años ocupando diferentes cargos, es así como el 1º de julio de 1992 mediante Resolución No. 003 proferida por el Director Regional de Fiscalías de Medellín (e), incorpora al

demandante en el cargo de Abogado Asesor Grado 13. En virtud de lo anterior, el 23 de agosto de 1993, el actor tomó posesión al cargo de Fiscal Regional Grado 27 ante el Alcalde Municipal de Carepa Antioquia. El 13 de Febrero de 1998 se le comunica al demandante que por medio de la Resolución No. 0-0359 de febrero 12 de 1998 había sido declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Medellín; no obstante, esta resolución es ilegal, por cuanto se presentaron diferentes manifestaciones radiales y televisivas que dejaron entrever irregularidades en la Fiscalía Regional de Medellín, circunstancia que motivó tal decisión. Por ende, se evidencia un abuso de poder por parte del Fiscal General de la Nación, pues no se mejoró el servicio; ni mucho menos cumplió con la ley al tener que primero investigar y luego sancionar. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 54, 125, 521, 525 y de la disposición transitoria el articulo 27. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. De la Ley 27 de 1992, el artículo 5. La Ley 116 de 1994. El Decreto 2400 de 1986. El Decreto 052 de 1987. Del Decreto 1676 de 1991, el artículo 8. Del Decreto 2699 de 1991, los artículos 65, 66, 92, 100 y 111.

De la Resolución 142 de 1992, los artículos 137 y 138. De la Resolución 0-1280 de 1995, los artículos 130, 134 y 139. El actor venía desempeñando una labor por más de 20 años de manera ininterrumpida, esto quiere decir que su vinculación gozaba de un carácter de permanencia gracias a su conducta y eficiencia; y por lo tanto, tenía derecho a brindársele una estabilidad mientras no se le demostrara que había cometido alguna conducta que estuviera en contra del desempeño de sus funciones. En cuanto al acto administrativo cabe señalar que es posible que no todos tengan motivación, pero todos si deben tener sin excepción algún motivo, tal es el caso de las desvinculaciones que se producen en la administración o en otras ramas del Estado cuando actúan en función administrativa para mejorar el servicio. En ese mismo orden de ideas, dentro de la clasificación de los empleos, según su naturaleza, el cargo de Fiscal Regional no aparece como uno de los empleos de libre nombramiento y remoción; sin embargo, la situación jurídica laboral en que se encontraban las personas que ocuparan estos empleos al ser funcionarios de carrera, varió en el año de 1994 cuando se expide la Ley 116 de 1994, la cual incluye a los Fiscales y funcionarios de las Fiscalías Regionales, como de libre nombramiento y remoción. No obstante, esta Ley que modificó el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, no lo podía hacer, ya que una Ley Ordinaria no puede derogar una Ley Orgánica, más aun cuando esta ley modifica las condiciones laborales y los derechos de los trabajadores.

En síntesis para la Fiscalía existían problemas de índole ético en la Regional de Medellín, pero no inició los procesos disciplinarios y penales, sino que se escudó con la figura de la insubsistencia, actuando con abuso y/o desviación de poder. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (Folios 67 a 71): El actor al momento de ser declarado insubsistente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, no ostentaba la calidad de empleado de carrera, ni se encontraba amparado por algún fuero que le brindara alguna estabilidad laboral. Así mismo, el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia fue expedido con razones de interés general y no de carácter particular, además que el empleado de libre nombramiento y remoción no tiene ningún fuero de estabilidad, y por lo tanto, es un acto que goza de toda la presunción de legalidad. Por último, al encontrarse el demandante en situación de libre nombramiento y remoción resulta evidente que su desvinculación podía efectuarse a través del mecanismo de insubsistencia, dadas las necesidades del servicio ya que fue ésta la única causal eficiente que determinó el retiro del funcionario. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones (Folios 215 a 221): La carrera administrativa se conoce como un sistema integral de administración de

personal, por tal motivo debe abarcar tres etapas básicas para el desarrollo de la Administración Pública; el ingreso, la permanencia y el retiro; quienes a su vez tienen como objeto mejorar la eficiencia de la administración y así ofrecer a todos los asociados igualdad de oportunidades para el ingreso al servicio público, estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera. La estabilidad que la ley le otorga al funcionario de carrera se puede interrumpir cuando perturbe la eficiencia de su trabajo, por ende, se han creado ciertos mecanismos, como la calificación de servicios y el régimen disciplinario, que se encargan de regular la permanencia en el cargo. Por tal motivo, para que un funcionario de carrera sea declarado insubsistente debe haber sido calificado en forma insatisfactoria de acuerdo al procedimiento de evaluación que establece la ley. En cuanto al caso en concreto, se evidencia que el actor al no haber accedido al cargo por concurso, mantenía la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, por lo tanto ostentaba la calidad de provisionalidad; por otra parte, y respecto de la posible violación al debido proceso en tanto no se le inició un proceso disciplinario para retirarlo del cargo, es pertinente dejar en claro que la declaratoria de insubsistencia no podía ser motivada, pues tal acto es el ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Así las cosas, cuando la Administración decida terminar el nombramiento de un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público; sin embargo, se puede incurrir en desviación de poder cuando la dirección utiliza su competencia para un fin distinto a aquella atribuida para expedir el acto, circunstancia ésta que no se demostró.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos (Folios 294 a 296): La Fiscalía General de la Nación debió organizar la carrera administrativa desde cuando se expidió el Estatuto Orgánico de la Comisión Especial Legislativa pero hasta el momento no lo ha hecho, ahora bien, los nombramientos provisionales se consagraron en la Ley 443 de 1998, para cubrir vacancias definitivas, temporales o para remplazar al servidor, teniendo una duración no mayor de cuatro meses, prorrogables por cuatro más, por ende, si el actor llevaba más de 20 años laborando no podría ser provisional y su desvinculación tenía que estar precedida del debido proceso. Ninguna de las hipótesis consagradas en el artículo 125 de la Constitución Política, debe aplicársele al actor, pues su desempeño fue excelente, no violó el régimen disciplinario y tampoco había una causal distinta al capricho por parte del nominador para ser desvinculado. En conclusión, la ilegalidad, la falsa motivación, el abuso de poder, la violación del debido proceso y de normas superiores, son los vicios que hacen que la desvinculación del actor sea una decisión administrativa jurídicamente viciada y por lo tanto nula. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar el fallo apelado y en su lugar decretar la nulidad del acto acusado, con los siguientes argumentos (Fls. 337 a 345). Acerca de si el acto impugnado requería o no motivación, hay que decir que la Ley

443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 de 1998 señalan las condiciones y el término de duración de los nombramientos provisionales, estableciendo además, que el empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. Así las cosas, está demostrado que el acto acusado carece de motivación y que la entidad en el presente proceso se amparó en el carácter de discrecionalidad, por lo tanto, se considera que en virtud de los principios de justicia, igualdad, y equidad reconocidos en la Constitución como derechos fundamentales, que los funcionarios en provisionalidad, si bien no tienen las mismas garantías de los funcionarios de carrera, si tienen derecho a saber los motivos por los cuales fueron desvinculados del servicio. En ese orden de ideas, la entidad justifica el acto acusado con el argumento de que el actor no tenía las calidades de empleado de carrera administrativa, sin embargo no es de recibo la mencionada teoría, ya que según las certificaciones y resoluciones de nombramiento, se efectuó en provisionalidad en los diferentes cargos que ocupó en la Rama Jurisdiccional, además, al invocar el ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley, no constituye ningún motivo del acto, lo que significa que la demandada no ha cumplido con la carga de fundamentar la motivación. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la Fiscalía General de la Nación, al declarar insubsistente al

señor Javier Alberto Corrales Corrales, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín. Para lo anterior, precisa determinar la legalidad de la Resolución No. 0-0359 de 12 de febrero de 1998, proferida por el Fiscal General de la Nación. Hechos probados  Mediante Resolución No. 0-0359 de 12 de febrero de 1998, el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento del actor, del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín (Folio 3).  El 9 de junio de 1998, la Tesorera Pagadora y la Analista de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación, certificaron los diferentes cargos ocupados por el demandante desde el 14 de enero de 1978 hasta el 13 de febrero de 1998 (Folio 4 y 5).  La Directora Regional de Fiscalías de Medellín (e), mediante Resolución No. 003 de 1º de julio de 1992 incorporó al demandante a la planta de la Fiscalía General de la Nación como Abogado Asesor Grado 13, cargo del cual tomó posesión el mismo día (Folios 21 a 23).  Posteriormente, mediante Resolución No. 024 de febrero 24 de 1993, el Director Regional de Fiscalías de Medellín, aclaró la anterior resolución en cuanto a la designación del cargo, por el nombre de Profesional Universitario Judicial Grado 13 (Folios 24 a 29).

 El 30 de marzo de 1993, el Director Regional de Fiscalías de Medellín, encargó al demandante en el cargo de Fiscal Delegado adscrito a la Unidad de Policía Judicial en Pereira por el tiempo en que dure las vacaciones el titular (Folio 30 y 31).  El 13 de agosto de 1993 mediante Resolución No 0-0730, el Fiscal General de la Nación, nombró en provisionalidad al actor como Fiscal Regional de Medellín, con sede en Carepa, cargo del cual tomó posesión el 23 de agosto del mismo año (Folios 35 a 37).  En virtud de la Resolución No. 0-1448 de 24 de diciembre de 1993, el Fiscal General de la Nación aclaró la Resolución 003 de 1º de julio de 1992, la cual fue expedida por la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, en el sentido de fijar el régimen salarial y prestacional contemplado en los artículos 54 y 63 del Decreto 2699 de 1991 (Folios 38 a 40).  De acuerdo con el reporte individual de la Sección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, se evidencia que el señor Javier Alberto Corrales Corrales se encontraba para el mes de agosto de 1996 ocupando el cargo de Fiscal Regional en provisionalidad, el cual se encuentra firmado por éste. (Folio 41). Análisis del asunto Al momento de ser desvinculado de la entidad demandada, el señor Javier Alberto Corrales Corrales desempeñaba en provisionalidad, el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín. El Decreto No. 2699 de 30 de noviembre de 1991, en virtud del cual se expidió el

Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, al definir la naturaleza de los empleos en dicha entidad, determinó lo siguiente: “Artículo 66. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”. Dicho artículo fue modificado por la Ley No. 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los

empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. (Lo resaltado es de la Sala.) La Corte Constitucional, en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inconstitucionalidad promovida en contra del artículo anteriormente descrito, se declaró inhibida para conocer el fondo, argumentando que la misma había sido resuelta por Sentencia C–037 de 1996, la cual había efectuado el examen de constitucionalidad del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. El artículo 130 de la Ley 270 de 1996, dispuso: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de

Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”. (Lo subrayado es de la Sala.) En el mismo sentido fue proferido el Decreto No. 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 106, dispuso como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del

Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General y de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos. Adicionalmente, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades1, lo siguiente: “1. Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. En cuanto a los empleos de carrera judicial, la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo.

3. El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. Dicho nombramiento no puede exceder de seis meses.

4. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

5. El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende para los funcionarios, las etapas de concurso de méritos, conformación del Registro 1 Expediente No. 680012315000200402485 01 N. I 0459-2008, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve:

ACTOR: OSCAR ENRIQUE FORERO NONTIEN.

Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y conformación.

6. Para la permanencia de los empleados de carrera escalafonados, la ley prevé

evaluaciones periódicas y su remoción en el evento de una calificación insatisfactoria. La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial”. De acuerdo a lo expuesto, junto con el marco normativo mencionado y de las pruebas allegadas al expediente, se deduce claramente que el cargo ocupado por el demandante, de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín corresponde al régimen de carrera, y por ello, al encontrarse desempeñando en provisionalidad dicho empleo, ninguna duda existe que el Fiscal General de la Nación tenía la facultad discrecional de remover al demandante, de forma inmotivada, sin procedimientos previos o condiciones, ya que, su actuación goza de presunción de legalidad. En otras palabras, como no obra dentro del expediente prueba alguna de que el accionante hubiera ingresado a la Fiscalía General de la Nación, previo concurso de méritos, o que haya sido inscrito en carrera, en el cargo del cual fue declarado insubsistente, se hace evidente que su vinculación era en provisionalidad, en un cargo que estaba designado como de carrera judicial; por ende podía ser removido de su cargo sin justificación alguna. No obstante, por ser presunción legal es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a invalidarla, es decir que, la misma no es un dispositivo invencible. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisión expresa de los

artículos 168 y 267 del C.C.A.). Por otra parte, los fenómenos de la desviación de poder y la falsa motivación pueden presentarse, aún en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio2. 2 Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Lo anterior se destaca, pues el demandante sostiene que la desviación de poder se encuentra acreditada porque con su retiro no se mejoró el servicio; sin embargo, no obran en el plenario pruebas contundentes que le permitan a la Sala concluir que quien lo reemplazó no cumplía a cabalidad los requisitos impuestos para el buen desempeño del cargo, pues se desconoce la personalidad y, en consecuencia, el perfil de quien ocupó el cargo de Fiscal Regional Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín; así mismo, no se demostró que la expedición del acto que motivó el retiró del servicio, haya tenido como fundamento razones diferentes a las del buen servicio, o que el Fiscal General de la Nación hubiese actuado con desviación de poder o falsa motivación,

en tal sentido, esta Corporación en Sentencia de 12 de marzo de 2009, Subsección A, del Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, se estableció: “(..) en sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público”. De igual manera, la Sección Segunda de esta Corporación, ha manifestado que, la tesis sostenida por el Consejo de Estado cuenta con un soporte de naturaleza “ius fundamental”. Al respecto, en providencia de 25 de febrero de 2007, Subsección B, Consejero Ponente Doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 3090-2005, se manifestó:

“(...) la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...) También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. (...)”. Queda claro que, el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no sólo, puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión; sino que, además, también puede ser removido en cualquier momento, conforme a la Ley3. Por tal motivo, no es suficiente afirmar que la desvinculación del demandante se produjo como consecuencia de la arbitrariedad del nominador, pues, corresponde al actor demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, a que hace referencia, así como la manera como se vio

afectado el servicio público con la decisión. Se insiste que, no figura dentro del plenario indicio alguno del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Por otro lado, el actor al alegar el desmejoramiento del servicio, solicitó los testimonios de los señores Fernando Enrique Mancilla Silva, Juan Carlos Vásquez y Carmencita Turizo Rendón, quienes manifestaron: Testimonio de Fernando Enrique Mancilla Silva (Folios 229 a 232): “PREGUNTA: Por la cercanía que seguía teniendo con la Fiscalía Regional de Medellín se enteró usted si con el cambio del Dr. Corrales y otros, hubo mejoramiento o desmejoramiento en la calidad y cantidad de los asuntos que se trataban de la regional de Medellín, en caso en que porcentaje lo podría calificar CONTESTÓ: Ciertamente, y en razón a lo que fue materia de mi conocimiento fundado en testimonios y evidencias puedo responderle que los remplazos a las personas que declararon a las personas insubsistentes, fueron de muy bajo perfil para ostentar las funciones que los cargos les exigían, seria materia corroborar para establecer la verdad procesal que se obliga, porque por ejemplo se habló del nombramiento de una enfermera para el cargo de empleado judicial entre otros y posterior de la misma manifestación de la ciudadanía se advirtió de la merma notoria de su acción laboral por parte de la Fiscalía Regional”. Declaración de Juan Carlos Vásquez (Folios 233 a 235): 3 Esta posición se reiteró por la Subsección A de esta Corporación, en sentencia de 16 de abril de

2009, C. P. doctor Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno No. 5146-2005, actor: Ana Myriam Morales Galindo. “PREGUNTADO: Conoció las razones por la cuales fue desvinculado el Dr. Corrales de la Fiscalía? CONTESTÓ: Una vez presente renuncia al cargo de Fiscal, me enteré de la desvinculación masiva de funcionarios que habían laborado conmigo, decisión que no solo a mi sino a quienes co