CE-05001-23-31-000-1998-01563-01(0261-10)-2011

DIRECTOR DE LA SECRETARIA DE DESARROLLO SOCIAL MUNICIPALNaturaleza / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Cargo de director de la

secretaría de desarrollo social municipal / EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Debe sobrepasar el periodo de prueba y obtener una calificación satisfactoria / FACULTAD DISCRECIONAL - Empleo de libre nombramiento y remoción En atención a la normativa en cita, es claro que el empleo de Director es por naturaleza y por disposición legal de libre nombramiento y remoción, como quiera que es de un nivel directivo y por ende exige una especial confianza en la persona misma; por consiguiente, estuvo acertada la decisión contenida en el acto demandado, en cuanto dispuso la remoción de la actora de un empleo cuya naturaleza escapa de la esencia de los cargos de carrera administrativa. Hasta aquí sería suficiente argumento el esbozado con anterioridad para confirmar la sentencia apelada; sin embargo, y para ahondar en razones suficientes que refuercen la legalidad del acto demandado se dirá, que si en gracia de discusión se concluyera que el empleo fuese de aquellos que la Ley cataloga como de Carrera Administrativa, ninguna estabilidad tendría el empelado para impedir su remoción en el mencionado cargo. En ese orden, era necesario que la actora sobrepasara el periodo de prueba y obtuviera una calificación satisfactoria en el empleo para el cual concursó, pues esta evaluación es la que determina su ingreso a la carrera y por ende la estabilidad reclamada. Sin embargo, ella no logró culminar con el periodo de prueba por cuanto pasado un mes se declaró

insubsistente su nombramiento, lo que indica que ninguna estabilidad alcanzó a tener para evitar un retiro con base en una facultad discrecional. En conclusión, el empleo en el cual fue nombrada no era de aquellos que la Ley catalogara como de carrera administrativa luego nada impedía que la Administración la removiera del cargo con base en una facultad discrecional, y si así lo fuera, no alcanzó a obtener una calificación satisfactoria que le brindara la tan anhelada estabilidad que otorga la Carrera Administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01563-01(0261-10)

Actor: GILMA OMAIRA MENDOZA Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TRIUNFO - ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009) en el proceso promovido por Gilma Omaira Mendoza contra el Municipio de Puerto Triunfo -Antioquia-.

ANTECEDENTES La actora, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró demanda contra el Municipio de Puerto Triunfo con el fin de obtener la nulidad del Decreto No. 018 y del Oficio No. 061, ambos del 23 de febrero de 1998, proferidos

por el Alcalde Municipal, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el empleo de Directora de la Secretaría de Desarrollo Social. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando a otro de igual o superior categoría sin solución de continuidad, y el pago indexado de todos los salarios, prestaciones y demás derechos laborales desde su desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro. De igual forma pidió que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Los hechos en que fundamenta sus pretensiones se pueden resumir de la siguiente manera: El municipio demandado convocó a concurso público para proveer varios cargos de carrera administrativa, entre los cuales se encontraba el de Directora de la Secretaría de Desarrollo Social, al cual accedió /a actora en periodo de prueba, mediante el Decreto 0298 del 30 de diciembre de 1997. El nuevo alcalde municipal expidió el Decreto 018 del 23 de febrero de 1998, por medio del cual consideró que el cargo que venía desempeñando la actora en periodo de prueba era de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia procedió a declararla insubsistente. Para la fecha en que se profirieron los actos demandados, los concursos para proveer cargos de carrera administrativa en el Municipio de Puerto Triunfo, se encontraban vigentes y gozaban de la presunción de legalidad. Que con el acto de insubsistencia, se desconocieron los derechos de carrera que ostentaba /a actora y los procedimientos que establecen las normas de este

sistema de méritos para la desvinculación de empleados escalafonados. Citó como normas violadas los artículos 25, 53, 123 Y 125 de la Constitución Política; 5°, 7°, 9°, Y 10 de la Ley 27 de 1992; 9° Y 10 del Decreto 1222 de 1993; 1°, 2°, 36, 45 Y 46 del Decreto 2339 de 1995 y 36, 85 Y 136 del Código Contencioso Administrativo. A folios 9 a 11 se desarrolló el concepto de su violación. El apoderado judicial de la entidad demandada al contestar la demanda dio por cierto unos hechos y negó otros. Como argumentos de defensa expuso que el acto demandado se profirió con la intención de sanear una situación anómala consistente en un nombramiento en periodo de prueba por un concurso violatorio de normas legales. Explicó, que la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia dejó sin efectos los Concursos Nos 04 y 05 del 31 de octubre y 26 de noviembre de 1997, decisión que fue confirmada por la Comisión Nacional mediante la Resolución del 9 de julio de 1999, por lo que considera que la presunción de validez de la que gozaban los concursos referenciados fueron desvirtuadas por los pronunciamientos de las Comisión Seccional y Nacional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las súplicas de la demanda. (fls. 129 a 137). Luego de estudiar la naturaleza del cargo a proveer a través del concurso que convocó la Administración Municipal, de analizar el procedimiento llevado a cabo

para la vinculación de la actora y de cerciorarse que su nombramiento se hizo en periodo de prueba, concluyó que los actos proferidos en virtud de los concursos referidos no produjeron efecto alguno como quiera que los mismos fueron desestimados por la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia por considerar que tenían múltiples irregularidades, como las de ofertar empleos de libre nombramiento y remoción. Advirtió, que el empleo al cual accedió, por pertenecer al nivel directivo y por las funciones de confianza que implica desarrollar, es de los catalogados de libre nombramiento y remoción, razón por la cual su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin motivar el Decreto que así lo dispusiera. LA APELACION El apoderado de la parte actora manifiesta su inconformidad con la sentencia del Tribunal, argumentando que en ella se desconocieron las disposiciones contenidas en la Ley 27 de 1992 y los Decretos 1222 de 1993 y 2395 de 1995, en cuanto garantizan la estabilidad de los servidores públicos que acceden a la carrera administrativa, como el caso de la actora quien en virtud de un concurso accedió a un cargo que en su momento fue catalogado como de carrera administrativa. Explicó, que la Legislación Colombiana protege al servidor de carrera cuyo empleo hubiere sido declarado como de libre nombramiento y remoción, trasladándolo a otro empleo de carrera sin que sea perentoria su salida. Reprochó, que el A-qua sustentara la legalidad del acto de insubsistencia con un acto proferido dos meses después del retiro, cual fue el expedido por la Comisión

Seccional del Servicio Civil de Antioquia, que dejó sin efectos los concursos públicos adelantados por el municipio demandado. Consideró, que la legalidad del acto de desvinculación debe analizarse con base en la situación fáctica y normativa existente al momento en que se profirió, sin que hechos posteriores afecten su validez; por tanto, no podía el Alcalde Municipal declarar insubsistente el nombramiento de la actora cuando para la fecha de expedición de dicho acto el cargo era de carrera administrativa. Trae a colación los criterios expuestos por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de enero de 1998, Exp. 13.711, en cuanto dijo que no podía invalidarse un concurso de méritos frente a aquel participante que hubiera sido nombrado en periodo de prueba de una lista de elegibles, salvo que se hubiera probado su intervención o responsabilidad en las irregularidades detectadas en el concurso que se invalida, que no fue el caso de la actora. CONSIDERACIONES Para entrar a analizar el asunto sometido a estudio es necesario precisar que al momento de la expedición del Decreto 018 de 23 de febrero de 1998, "Por medio del cual se declara la insubsistencia de unos nombramientos" no había declaración alguna por parte de la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia respecto de los concursos convocados por el municipio, luego mal haría la Sala en analizar la presunta ilegalidad de un acto de insubsistencia con base en una decisión proferida dos meses después del retiro, más aún, cuando no se tiene conocimiento de qué tipo de acciones o decisiones judiciales se han tomado

respecto de la declaratoria de dejar sin efectos el concurso realizado por la Administración Municipal de Puerto Triunfo. Así pues, la Sala partirá del hecho cierto, inclusive hasta el momento de su desvinculación, de que la actora participó en un concurso de méritos para proveer el cargo de Directora de la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio de Puerto Triunfo - Antioquia, el cual aprobó y como consecuencia de ello fue nombrada en periodo de prueba mediante el Decreto 0298 del 30 de diciembre de 1997; sin embargo, fue retirada del servicio por cuanto se declaró insubsistente su nombramiento. Como quiera que el fundamento del acto demandado consiste en que el empleo que venía desempeñando no era de carrera administrativa, tal como fue ofertado, sino de libre nombramiento y remoción, primero es necesario esclarecer la naturaleza del cargo de Director de la Secretaría de Desarrollo Social Municipal. La Ley 27 de 1992, vigente para la época del nombramiento y retiro de la demandante, dispone en su artículo 20 lo siguiente: "ARTÍCULO 20. DE LA COBERTURA Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas

departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales.” Y el artículo 4 ibídem dice:

"ARTÍCULO 4. DE LOS EMPLEOS DE CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. Los empleos de los organismos

y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de periodo fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicas de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, en el nivel territorial, los que se señalan a continuación: 10 Secretario general, secretario y subsecretario de despacho, director1 y subdirector, asesor 2 , JEFE DE OFICINA, JEFE DE SECCIÓN, JEFE DE DIVISIÓN, JEFE DE DEPARTAMENTO, secretario privado, Y JEFE DE DEPENDENCIA, QUE TENGA UN NIVEL IGUAL O SUPERIOR A JEFE DE SECCION y los equivalentes a los anteriores." (Los apartes subrayados y en mayúsculas fueron declarados inexequibles mediante sentencia C306 de 1995 y el cargo resaltado fue declarado exequible mediante dicha sentencia.) En atención a la normativa en cita, es claro que el empleo de Director es por naturaleza y por disposición legal de libre nombramiento y remoción, como quiera que es de un nivel directivo y por ende exige una especial confianza en la persona misma; por consiguiente, estuvo acertada la decisión contenida en el acto

demandado, en cuanto dispuso la remoción de la actora de un empleo cuya naturaleza escapa de la esencia de los cargos de carrera administrativa. Hasta aquí sería suficiente argumento el esbozado con anterioridad para confirmar la sentencia apelada; sin embargo, y para ahondar en razones suficientes que refuercen la legalidad del acto demandado se dirá, que si en gracia de discusión se concluyera que el empleo fuese de aquellos que la Ley cataloga como de Carrera Administrativa, ninguna estabilidad tendría el empelado para impedir su 1 Cargo en el que se nombró a la actora. 2 Declarado inexequible mediante sentencia C-408 de 1997 remoción en el mencionado cargo. En efecto, a la demandante se le nombró en periodo de prueba por un término de 4 meses conforme a una lista de elegibles, elaborada por la Administración Municipal, para desempeñar el empleo de Directora de la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio (fl. 89). Como ya se vio, la normativa aplicable al caso concreto es la contenida en la Ley 27 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2329 de 1995, los cuales estuvieron vigentes hasta el 12 de junio de 1998, fecha en la cual entró a regir la nueva ley de carrera administrativa 443 del mismo año. Esta disposición advierte que "para todos los efectos se considera como empleados de carrera a quienes hayan obtenido la resolución de inscripción o habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba no hayan obtenido dicha inscripción." (Artículo 57 del Decreto 2329 de 1995, reglamentario de la Ley

27 de 1992). En ese orden, era necesario que la actora sobrepasara el periodo de prueba y obtuviera una calificación satisfactoria en el empleo para el cual concursó, pues esta evaluación es la que determina su ingreso a la carrera y por ende la estabilidad reclamada. Sin embargo, ella no logró culminar con el periodo de prueba por cuanto pasado un mes se declaró insubsistente su nombramiento, lo que indica que ninguna estabilidad alcanzó a tener para evitar un retiro con base en una facultad discrecional. En conclusión, el empleo en el cual fue nombrada no era de aquellos que la Ley catalogara como de carrera administrativa luego nada impedía que la Administración la removiera del cargo con base en una facultad discrecional, y si así lo fuera, no alcanzó a obtener una calificación satisfactoria que le brindara la tan anhelada estabilidad que otorga la Carrera Administrativa. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala es categórica al afirmar, que en la contienda no fue desvirtuada la presunción de legalidad que reviste al acto de insubsistencia y por lo tanto confirmará la sentencia apelada, conforme a los argumentos que preceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 26 de mayo de 2009, en el proceso promovido por Gilma Omaira Mendoza contra el Municipio de Puerto Triunfo – Antioquia.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO