CE-05001-23-31-000-1998-01690-01(0570-10)-2010

INSUBSISTENCIA - Nombramiento en provisionalidad / EMPLEO EN PROVISIONALIDAD - No tiene estabilidad El cargo que desempeñaba el actor era de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante Concurso; en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera; razón por la cual el retiro no puede considerarse violatorio del debido proceso. DESVIACION DE PODER - Definición / DESVIACION DE PODER - No probada La desviación de poder como vicio o causal de nulidad del acto administrativo, se presenta cuando el nominador manifiesta su voluntad mediante un acto con observancia de las formalidades previstas en la Ley, ajustándolo en sus términos a la normatividad; pero al proferirlo se han tenido motivos o miras diferentes a las facultades o atribuciones, que le ha conferido la Ley. El actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al no aparecer prueba que acredite los cargos endilgados contra el acto demandado, y al no encontrarse el actor favorecido por los beneficios de la Carrera, no es posible admitir en el sub-exámine, que el acto acusado haya quebrantado los

principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, o que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público. Las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite esa intención; de las que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01690-01(0570-10) Actor: FEDERICO CARLOS ECHAVARRIA VELEZ Demandado: RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURADIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL - DEAJ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por FEDERICO CARLOS ECHAVARRIA VELEZ contra la Nación - Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

LA DEMANDA FEDERICO CARLOS ECHAVARRIA VELEZ por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Nación - Rama Judicial

Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No.002 de 27 de febrero de 1998 expedida por la Juez Trece Civil del Circuito de Medellín mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Sustanciador Grado 9º. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta la ejecutoria de la sentencia; declarar que las sumas resultantes de las diversas condenas deben ajustarse conforme al artículo 178 del C.C.A.; dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor fue nombrado el 22 de octubre de 1990 en el cargo de Oficial Mayor Grado 9º en provisionalidad mediante Resolución No. 007, proferida por el Juez Segundo Civil del Circuito Especializado de Medellín. Por razones de Administración Judicial el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado cambió de denominación, y pasó a ser el Juzgado Trece del Circuito de Medellín. La titular de ese Despacho, mantuvo siempre una actitud negativa, hostil y represiva hacia los empleados del Juzgado. A principios del mes de febrero de 1998, la Juez por razones personales mantuvo hostigamiento hacia el actor, que culminó con la declaratoria de insubsistencia del

cargo desempeñado por él. El acto demandado no se expidió con el fin de mejorar el servicio público, sino que fue como consecuencia del resentimiento injustificado de la Juez; además no estuvo precedido de ningún procedimiento orientado a conocer y comprobar deficiencias o faltas en el desempeño del actor y permitir su defensa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 1º, 2º y 29; 84 de la Constitución Política y Código Contencioso Administrativo, respectivamente. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009 negó las pretensiones de la demanda (fls.201 a 208). Sostuvo que el actor fue nombrado en forma provisional y de las pruebas aportadas al proceso no se encontró que gozara de algún fuero de estabilidad por pertenecer a la Carrera Administrativa o por encontrarse nombrado para un período fijo; razón por la cual el nombramiento en provisionalidad podía terminarse en cualquier tiempo. Consideró que como el empleo desempeñado por el actor no es de período, y no habiendo accedido al cargo por Concurso, mantenía la calidad de empleado en provisionalidad. La declaratoria de insubsistencia no podía ser motivada ni requería que previamente se hubiera adelantado un proceso disciplinario, ya que tal acto es el ejercicio de la facultad discrecional del nominador. No se demostró mediante las pruebas documental y testimonial que existiera un ánimo diferente a la mejora en la prestación del servicio público. En la inspección judicial tampoco se demostró la desviación de poder consistente en los abusos

por parte de la funcionaria judicial y los malos tratos hacia los empelados, ni que la Juez hubiera sido denunciada en varias ocasiones por ellos por abuso y acoso laboral, como lo afirmó el actor en la demanda. EL RECURSO El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 216 a 219). Manifestó que aunque es cierto que el acto administrativo que declara la insubsistencia de un empleado en provisionalidad no requiere de motivación, también lo es, que el mismo no puede ser arbitrario, como lo fue en este caso. Existió desviación de poder por parte de la Juez Trece Civil del Circuito de Medellín, consistente en la descalificación por intolerancia y los malos tratos que endilgaba al demandante, y a otros subalternos como quedó demostrado en la prueba testimonial. No es cierto, como lo expresó el A-quo que los testimonios allegados al proceso que señalan los malos tratos verbales a los empleados del Juzgado eran de carácter esporádico y ocasional, pues esta prueba indica que era un comportamiento uniforme y sistemático de parte de la Juez, dirigido a aniquilar la moral de los empleados, a tal punto que fueron renunciando uno a uno, por ese inaceptable trato laboral. Prueba testimonial que obra a folios 167, 169 y 175 del expediente. La Jurisprudencia y doctrina contemporánea han señalado de manera clara que no puede confundirse la noción de “acto discrecional” con la de “acto arbitrario”, ya que el primero supone un alto nivel de maniobra por parte del funcionario,

limitado frente a la realización de los fines del Estado y al buen servicio público; mientras que el segundo involucra una decisión amañada, caprichosa y controversial contraria a esos fines. Sostuvo que en uno de los testimonios, se afirmó que el desempeño laboral de la persona que reemplazó al actor, fue insatisfactorio y terminó atrasando más el trabajo del Juzgado debido a la falta de experiencia, ya que la Juez le devolvía más trabajo del que regularmente le devolvía al demandante; lo cual indica que no mejoró el servicio público. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Debe la Sala determinar si el acto administrativo por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se ajusta o no a derecho, o si por el contrario por estar desempeñando un cargo en provisionalidad en Carrera Judicial ostenta estabilidad, y si el acto se expidió con desviación de poder. Acto Acusado.- Resolución No.002 de 27 de febrero de 1998 expedida por la Juez Trece Civil del Circuito de Medellín mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Sustanciador Grado 9º. De lo probado en el proceso.- El Juez Segundo Civil del Circuito de Medellín mediante Resolución No. 007 de 22 de octubre de 1990 nombró en provisionalidad al señor FEDERICO CARLOS ECHAVARRIA VELEZ en el cargo de Oficial Mayor Grado 9º (fl. 3). Obra a folio 7 del expediente la Resolución No. 002 de 7 de 27 de febrero de 1998

proferida por la Juez Trece Civil del Circuito de Medellín por la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del cargo de Sustanciador Grado 9º, que desempeñaba el actor. Declaración extrajuicio de la señora Cristina Lopera Pineda, quien laboró con el demandante en el mismo Juzgado, y renunció por las presiones de la Juez 8fl. 5). Hoja de vida del actor en la que constan los estudios realizados, y los actos administrativos mediante los cuales fue nombrado en diferentes Despachos Judiciales (fls. 59 a 147). Oficio No. 1499 de 28 de junio de 2002 expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia - Sala Disciplinaria mediante el cual relaciona las investigaciones disciplinarias que se han adelantado en contra de MARIELA SOTO BURITICA como Juez de la República (fls. 50 a 53). ANÁLISIS DE LA SALA .- Sostiene la parte demandante en el recurso de apelación que la estabilidad laboral de los empleados de carrera en la Rama Judicial que ocupan el cargo en provisionalidad, no se reduce por este hecho, y que existió desviación de poder por parte del nominador al expedir el acto acusado, dado su comportamiento desobligante con relación a los empleados. De los empleos en la Carrera Judicial.- De conformidad con la Ley 270 de 1996, el fundamento de la Carrera Judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos y en la consideración del mérito como

fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio. El artículo 158 de la citada Ley, preceptúa: CAMPO DE APLICACION. Son de Carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales y de las Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, jueces y empleados que por disposición expresa de la ley no sean de libre nombramiento y remoción. (Se subraya). A su turno, el artículo 160, establece:

REQUISITOS ESPECIALES PARA OCUPAR CARGOS EN

LA CARRERA JUDICIAL. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. (Se subraya). El artículo 132 señala la forma de provisión de los cargos en la Rama Judicial, que son: en propiedad, provisionalidad y encargo. En relación a la provisionalidad dispuso lo siguiente: “…

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la

Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. …” Los Decretos 1572 de 5 de agosto de 1998 por el cual se reglamentó la Ley 443 de 1998 y el 1567 del mismo año, regularon el tema relativo al encargo y nombramiento provisional, en el artículo 7º con el siguiente tenor literal: “… El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados. …” Del Nombramiento en Provisionalidad.- El actor fue nombrado en el cargo de Oficial Mayor Grado 9º en provisionalidad mediante Resolución No. 007 de 22 de octubre de 1990 proferida por el Juez Segundo Civil del Circuito de Medellín, es decir que de conformidad con la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante en provisionalidad, es de carrera (fl.3). De la Desvinculación.- Mediante Resolución No. 002 de 7 de 27 de febrero de 1998 proferida por la Juez Trece Civil del Circuito de Medellín se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del cargo de Sustanciador Grado 9º, que desempeñaba el actor. Situación Fáctica.- De las pruebas allegadas al expediente, con relación a la naturaleza del cargo en

que fue declarado insubsistente el nombramiento del actor, no se acreditó que hubiera sido seleccionado mediante Concurso Público de Méritos, o nombrado en período de prueba, o que estuviera inscrito en Carrera Judicial. Su situación laboral era la de la provisionalidad, situación que no fue controvertida por el demandante en el plenario. Evidencia lo anterior, que su nombramiento podía ser declarado insubsistente por razones del servicio, en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera - en provisionalidad - no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010 Radicación No. 15001-23-31-000200100354 01 No. Interno 0319-08, actor: Aura Alicia Pedraza Villamarín, Magistrado Ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren; reiteró la tesis que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera y cuyo acto de desvinculación no requiere de motivación alguna; excepto cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. “… La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece

que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir

sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen. En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. …” El cargo que desempeñaba la actor era de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante Concurso; en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a

conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera; razón por la cual el retiro no puede considerarse violatorio del debido proceso. De la Desviación de Poder.- La desviación de poder como vicio o causal de nulidad del acto administrativo, se presenta cuando el nominador manifiesta su voluntad mediante un acto con observancia de las formalidades previstas en la Ley, ajustándolo en sus términos a la normatividad; pero al proferirlo se han tenido motivos o miras diferentes a las facultades o atribuciones, que le ha conferido la Ley. Para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado por esta causal, la parte interesada puede utilizar los diferentes medios probatorios, y en este caso, los testimonios para probar el desmejoramiento del servicio público no prueban de manera directa la existencia de una intención diferente a la alegada, dado que se fundamentaron básicamente, verbi gracia, en que el actor era “uno de los compañeros responsable, cumplidor del horario en cuanto al tramite (sic) era uno de los que más sabía del manejo,…” (fls.167 a 172). Con relación a las buenas calidades, preparación y experiencia del actor (fl.12), ha sido reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estos aspectos son garantía de buen servicio pero no enervan el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que diversos motivos del servicio a cargo de la entidad

justifican su ejercicio, lo cual no implica descalificación del empleado. Tampoco demostró que el “desempeño laboral de la persona que lo reemplazó, fue insatisfactorio que terminó atrasando más el trabajo del Juzgado debido a la falta de experiencia” (fl.217), lo cual no mejoró el servicio público. El actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al no aparecer prueba que acredite los cargos endilgados contra el acto demandado, y al no encontrarse el actor favorecido por los beneficios de la Carrera, no es posible admitir en el sub-exámine, que el acto acusado haya quebrantado los principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, o que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público. Las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite esa intención; de las que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda. Se reitera, que como la vinculación del demandante al servicio del JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN no fue el resultado de un proceso de Selección por Méritos, mal haría la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial en reconocerle las prerrogativas propias del sistema general de la Carrera Judicial, máxime que no se probó la desviación de poder alegada. Conclusión.- Al no aparecer prueba que acredite los cargos endilgados contra el acto demandado, y al no encontrarse el actor favorecido por los beneficios de la Carrera Judicial, no es posible admitir en el sub-exámine, que el acto acusado

haya quebrantado los principios Constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, y que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 11 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual negó las súplicas de la demanda

incoada por FEDERICO CARLOS ECHAVARRIA VELEZ.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: JORM/Lmr.