CE-05001-23-31-000-1998-01906-01(2297-08)-2011

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO - Cuarenta y cuatro horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Lo constituye toda labor realizada con posterioridad a las cuarenta y cuatro horas de trabajo / HORAS EXTRAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Trabajo suplementario / TRABAJO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración Se deduce que la jornada ordinaria de trabajo del demandante, -concepto que implica el pago del salario ordinario pactado y sin recargoses de 44 horas semanales y, en consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extras, que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. Teniendo en cuenta que se encuentra demostrado el trabajo en días domingos y festivos efectuado por el actor, según se desprende de la relación de pagos que obra en el expediente, bajo el nombre de “DOMINGO DIURNO, DOMINGO NOCTURNO, FESTIVO DIURNO TRABAJADO, FESTIVO NOCTURNO TRABAJADO, DOMINICALES, Y FESTIVOS” y que se trata de un servicio hospitalario prestado en forma ininterrumpida, lo cual determina que dicho trabajo sea habitual, la Sala considera que el demandante tiene derecho a la retribución que la norma establece en estos casos. Es fácil inferir la errónea liquidación por parte del Hospital General de Medellín respecto de las horas laboradas en días domingos y festivos, porque se remuneraron con un pago inferior y no doble, como lo dicta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01906-01(2297-08)

Actor: DIOGENES CUEVAS JALAFF Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de mayo de 2008.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda contra el Hospital General de Medellín a fin de que se declarara la nulidad del Oficio N° 000864 del 12 de marzo de 1998 proferido por el Gerente del Hospital, en el que se le negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario por haber laborado en jornadas superiores a 44 horas semanales, y de los compensatorios por el trabajo realizado en días domingos y feriados. A título de restablecimiento del derecho pide que se condene al Hospital al reconocimiento y pago de dichos conceptos, al reajuste del total de salarios y prestaciones desde la fecha de vinculación en adelante, la indexación de las sumas anteriores; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Señala como normas infringidas los artículos 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, toda vez que exigir jornadas de trabajo superiores a las establecidas en la ley y desconocer el pago de dominicales, festivos, compensatorios y horas extras, son conductas que atentan contra el derecho al trabajo. De igual manera, refiere que se desconoce la situación más favorable al trabajador para resolver dudas en la aplicación de las fuentes formales del derecho al trabajo. En cuanto a las disposiciones legales, considera que se transgredió el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 30 de la Ley 10 de 1990, por cuanto de ambas disposiciones se infiere que los servidores del Hospital General, por estar vinculados al sector salud, se rigen por las normas laborales que regulan a los servidores del nivel nacional. Igualmente se mencionan en este acápite los artículos 33 y 40 del Decreto 1042 de 1978, pues el primero de ellos establece la jornada de trabajo en 44 horas semanales, y el segundo dispone la forma de pagar el trabajo en días dominicales y festivos. La entidad demandada, dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Manifestó que el Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado del orden municipal y que el demandante es empleado público del mismo orden, por lo que la jornada ordinaria de trabajo está definida en la Ley 6° de 1945, que en su artículo 3º asigna una jornada de 48 horas semanales. Así mismo, aseguró que el pago de trabajo en días dominicales y festivos se rige por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, de lo que se colige que está dando cumplimiento

a las reglamentaciones respectivas e, incluso, por encima de las mismas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 13 de mayo de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Aseguró, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda de 19 de octubre de 2006, que la norma aplicable para el reconocimiento del trabajo suplementario es el Decreto 1042 de 1978, el cual establece una jornada máxima de 44 horas semanales, que le da derecho al actor al pago de 4 horas semanales laboradas demás a partir del 19 de febrero de 1995 y hasta la ejecutoria de la sentencia en razón de la prescripción trienal. En cuanto al trabajo en días dominicales y festivos, trajo a consideración la sentencia del Consejo de Estado del 5 de julio de 2001, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, que declaró la nulidad del artículo 3° del Decreto 222 de 1932 y dispuso acudir, en vista del vacío normativo que generó la mentada nulidad, al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 en cuanto a la remuneración de trabajo habitual en dominicales y festivos, por tratarse de la norma para el orden nacional que regula la materia. En ese orden, señaló que 1) el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es considerado trabajo suplementario por realizarse por fuera de la jornada ordinaria y tiene un recargo propio y diferente al trabajo suplementario que se realiza en días hábiles; 2) el trabajo realizado en días domingos y festivos

se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo para cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, más el salario correspondiente a ese día que es la remuneración ordinaria a la que tiene derecho; y 3) que se otorga un día de descanso compensatorio cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho descanso no se concede, o cuando el servidor opta porque se retribuya o compense en dinero, la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. Manifestó que al verificar el material probatorio allegado al expediente, no se lograron establecer los días festivos laborados, las horas servidas en cada uno de ellos, ni tampoco cuales días de descanso obligatorio fueron objeto de descanso compensatorio, ni en cuales se retribuyó en dinero los días de descanso obligatorio; en vista de lo anterior denegó estas pretensiones, como quiera que el actor incumplió con la carga de la prueba, de conformidad con los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil. Por último, se declaró inhibido para pronunciarse respecto de la reliquidación de prestaciones sociales por falta de agotamiento de la vía gubernativa. LA APELACIÓN Las partes interpusieron oportunamente recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. El apoderado del Hospital General de Medellín E.S.E. apeló la decisión con fundamento en que la parte actora no acreditó cuál era la jornada de trabajo semanal que cumplía realmente, para que el Tribunal concluyera que tenía derecho al pago de 4 horas extras semanales. Agregó que tampoco logró

demostrar los días domingos y festivos en que efectivamente laboró. Luego de hacer una crítica a la sentencia 4343-02,C.P, Ana Margarita Olaya Forero, y de analizar la naturaleza de la jornada de trabajo bajo las leyes 6ª de 1945 y 57 de 1926, así como del Decreto 1278 de 1931, concluyó que las jornadas de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín, que cumplan funciones de carácter asistencial, fueron hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996 de 48 horas semanales, y a partir de la vigencia de la misma de 66 horas semanales, por lo que solicita entonces la revocatoria del aparte de la sentencia referente al reconocimiento y pago de 4 horas extras semanales desde la fecha de aplicación de la prescripción hasta el 1° de marzo de 1996. En consecuencia, solicitó la aplicación de la Ley 57 de 1926 y del Decreto 1278 de 1931, que se mantenga la legalidad del oficio acusado y se condene en costas a la actora. La inconformidad de la parte actora se refiere a la negativa de condenar al Hospital a pagar un día de descanso compensatorio por cada festivo laborado, existiendo plena certeza del trabajo en días dominicales y festivos como se infiere de las planillas de pagos que reposan en el expediente. De igual forma, solicita que se condene en costas a la demandada teniendo en cuenta que esta entidad no ha acatado las reiteradas decisiones del Consejo de Estado que disponen que para establecer el régimen a aplicar al servidor público territorial para la jornada laboral y la remuneración del trabajo en festivos, debe

acudirse a las normas del servidor del nivel nacional. No observando causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver de fondo la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El problema jurídico a resolver se centra en dos aspectos: TRABAJO SUPLEMENTARIO y TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO para empleados de la salud de las entidades territoriales.

1. DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de manera reiterada que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 19781, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de 1 Ver sentencias 5622-05,5494-05,7854-05. Dra. Ana Margarita Olaya personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las

entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.”. Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3° de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados. A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo y del trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, porque la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. Para abundar en razones, se tiene el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal. Definida la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a la situación del actor, la Sala avocará el debate específico respecto de la jornada ordinaria de trabajo. El artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, definió la jornada en 44 horas

semanales en los siguientes términos: “ARTICULO 33. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.”! De ésta norma se deduce que la jornada ordinaria de trabajo del demandante, - concepto que implica el pago del salario ordinario pactado y sin recargoses de 44 horas semanales y, en consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extras, que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. La Sala encuentra acreditado en el expediente, que el demandante laboró efectivamente en jornadas de 48 horas semanales. Ello se deduce, entre otras pruebas, del texto del acto acusado que en el numeral 3º afirma lo siguiente: “…su jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana, razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas…”. (Folio 5)

Así mismo, se concluye que al actor no le es aplicable la Ley 269 de 1996, cuyo inciso segundo del artículo 2º establece que ”La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación”, porque según la interpretación que la Corte Constitucional hizo de dicho inciso, esta norma rige a los servidores que en el sector de la salud desempeñen dos empleos públicos, como lo permitió el inciso primero ibídem (ver sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003). En efecto, en la citada sentencia concluyó la Corte Constitucional: “De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la Ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud. Y eso significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas.” (Negrilla de la Sala). Siendo ello así, la Sala prohíja la anterior interpretación y en tales condiciones, al ser inaplicable la Ley 269 de 1996 al presente caso, en que ni siquiera se planteó que la parte actora desempeñara dos empleos públicos asistenciales de salud, la

jornada de trabajo de la misma sigue siendo la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, lo cual conduce a que deba confirmarse la decisión anulatoria del acto administrativo que profirió el Tribunal.

2. DEL TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO. Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, regla jurídica de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla “ordinariamente” en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio, así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se

otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior. De acuerdo con ello y teniendo en cuenta que se encuentra demostrado el trabajo en días domingos y festivos efectuado por el actor, según se desprende de la relación de pagos que obra a folios 48-62, bajo el nombre de “DOMINGO DIURNO, DOMINGO NOCTURNO, FESTIVO DIURNO TRABAJADO, FESTIVO NOCTURNO TRABAJADO, DOMINICALES, Y FESTIVOS” y que se trata de un servicio hospitalario prestado en forma ininterrumpida, lo cual determina que dicho trabajo sea habitual, la Sala considera que el demandante tiene derecho a la retribución que la norma establece en estos casos. Para sustentar lo anterior, se procede a analizar, a manera de ejemplo, la forma en que dicho pago debió efectuarse. Por ejemplo, para el año 1996 el actor devengaba un salario básico de $970.716 en los meses de julio a diciembre, según consta en la certificación expedida por el Hospital General de Medellín a folio 46 del cuaderno principal. Esta suma sobre una jornada de 48 horas semanales, equivale a $4.044 pesos la hora, pero como ya se estableció en esta providencia, al demandante le rige una jornada de trabajo de 44 horas por lo que su hora diaria es igual a la suma de $4.412. Veamos qué sucede con las horas dominicales y festivas laboradas por el actor para esa fecha. De la constancia de pagos a que se refirió la Sala en párrafos anteriores, efectuada por el Hospital al señor Diógenes Cuevas Jalaff, se infiere que para el mes de septiembre de 1996, trabajó 8 horas en el rubro de “DOMINGO

DIURNO”, con una retribución de $59.321.oo (fl-51). De multiplicar el salario hora por las horas trabajadas, se demuestra cómo el Hospital pagó el trabajo dominical, en un monto inferior al establecido.

En efecto: Valor hora de $4.044 (48 hrs. sem.) X 8 horas laboradas en día domingo = $ 32.352, por el doble = $ 64.704, y se tiene que el Hospital por este rubro sólo hizo un pago por $59.321.

Ahora bien, si se tiene la jornada legal como de 44 horas semanales, el pago debió ser de $4.412 (44 hrs. sem.) X 8 horas = $35.296, por el doble = $70.592. Esta fue la suma que debió pagar el Hospital por este concepto. Con el anterior ejemplo, es fácil inferir la errónea liquidación por parte del Hospital General de Medellín respecto de las horas laboradas en días domingos y festivos, porque se remuneraron con un pago inferior y no doble, como lo dicta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Con fundamento en lo anterior, la Sala condenará al Hospital General de Medellín al pago del recargo del 100% sobre el salario ordinario por cada dominical y festivo efectivamente laborado, pero sobre esta suma se descontará lo ya recibido por el demandante por estos conceptos y, atendiendo la prescripción trienal de la ley, dicho reconocimiento deberá hacerse desde el 19 de febrero de 1995, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la petición. No sucede lo mismo con los compensatorios, pues como bien lo expuso el Tribunal en su parte motiva, en el informe de pagos antes referido se observa que

no hay claridad sobre este concepto que permita establecer cuáles días de descanso obligatorio fueron objeto de descanso compensatorio y en cuáles se retribuyó en dinero tal descanso. En ese orden, se adicionará la sentencia en el sentido de denegar esta pretensión, en vista de que la parte resolutiva de la providencia del Tribunal no se pronunció al respecto. Finalmente, la Sala habrá de pronunciarse frente a los siguientes puntos que se solicitaron por el demandante en el escrito de apelación: Intereses: solicita se modifique la aplicación del artículo 177 del C.C.A., y en su lugar se ordene que sobre las sumas reconocidas en el fallo, “se devengará interés moratorio desde la ejecutoria de la Sentencia”, teniendo en cuenta que la parte que menciona el interés comercial fue declarada inexequible. Al respecto, es preciso advertir que la Corte Constitucional en sentencia C-188 de 24 de marzo de 1999 Mp. José Gregorio Hernández, declaró inexequibles las expresiones “durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria” y “después de este término”, dejando vigente los intereses comerciales y moratorios. Reajuste de prestaciones sociales. Se denegará la solicitud de revocación de la decisión inhibitoria sobre reliquidación de salarios y prestaciones sociales, porque en efecto no aparece la constancia de que tales pretensiones hubiesen sido objeto de debate en vía gubernativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 13 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por Diógenes Cuevas Jalaff contra el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, EXCEPTO el numeral 7° que se REVOCA. En su lugar SE DISPONE: CONDÉNASE al HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN al pago de un recargo del 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado sobre la jornada ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

De la suma que resulte, se descontará lo ya recibido por el actor por estos conceptos. Dicho reconocimiento se hará desde el 19 de febrero de 1995. 2.- ADICIÓNASE la sentencia en el sentido de DENEGAR el pago de los compensatorios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO