CE-05001-23-31-000-1998-01973-01(0919-09)-2011

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO - Empleados públicos del orden territorial / JORNADA DE TRABAJO - Cuarenta y cuatro horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS - Lo constituye toda labor realizada con posterioridad a las cuarenta y cuatro horas de trabajo El Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, y por ende constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968. El análisis precedente contraargumenta la tesis planteada por la entidad, consistente en que para el orden municipal y departamental, en materia de jornada de trabajo, debe aplicarse el artículo 3º de la ley 6ª de 1945, y, sobre la regulación del trabajo y descanso en dominicales y festivos, aplica la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931. Además de lo expuesto, no podría ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en el campo de la salud, porque una disquisición diferente iría en contra del principio de igualdad ya que se les exigiría una jornada superior que a los demás empleados del nivel municipal, como en este caso. En conclusión, la jornada laboral la constituyen 44 semanales y cualquier exceso sobre la misma se torna en TRABAJO SUPLEMENTARIO, o de HORAS EXTRAS, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario reconocido por trabajo ordinario, y con los recargos de ley.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 3 / DECRETO 1042 DE 1978ARTICULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01973-01(0919-09)

Actor: MARIELA LOPEZ ORTIZ

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN LUZ CASTRO DE

GUTIERREZ

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demandante solicitó al Tribunal en el libelo demandatorio que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 000864 del 12 de marzo de 1998, proferido por el Gerente del Hospital de Medellín, que le da respuesta negativa al derecho de petición presentado el 19 de febrero de la misma anualidad que pretendía el reconocimiento del valor de los compensatorios por el total de domingos y festivos laborados y el pago de horas extras por trabajar semanas superiores a la jornada de 44 horas, todo esto con la respectiva indexación.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se reconozca y condene al pago de los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos laborados que no le fueron reconocidos, desde la fecha de ingreso en adelante; el

pago del reajuste sobre el menor valor reconocido por los domingos y festivos laborados; el pago de horas extras por haber laborado jornadas semanales superiores a 44 horas; que por efecto de la modificación de la base salarial se ordene el reajuste y pago del total de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales causados y percibidos desde la fecha de vinculación en adelante; el pago de la indexación conforme al artículo 178 del Decreto 01 de 1984, de todos los derechos laborales declarados y finalmente que se cumpla el fallo en los términos del artículo 176 del C. C. A.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida son los siguientes: La señora Mariela de las Mercedes López Ortíz, se vinculó al Hospital General de Medellín desde 29 de abril de 1995, en el cargo de Secretaría Cuarta, laborando cuatro (4) horas extras semanalmente desde su ingreso y hasta la fecha ya que trabaja jornadas de 48 horas semanales, atendiendo instrucciones del empleador La entidad incumple la ley en lo referente al reconocimiento y pago de dominicales, festivos, por cuanto el pago del tiempo laborado en tales días debe corresponder al doble del valor de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio del pago que se debe hacer por tener derecho al dominical y al día compensatorio remunerado.

Que el Hospital General de Medellín, durante toda su historia laboral ha liquidado en forma ilegal e inferior al mandato legal, con una excepción, entre el período comprendido de febrero a octubre de 1997, lapso en el cual canceló los

salarios conforme a disposiciones legales. Que el argumento de la mencionada Institución para incumplir el mandato legal consiste en señalar que si con el trabajo dominical se cumple con la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de Ley, es decir que se liquida doble y no tripe como lo señala la Ley. Que de manera unilateral el demandado, mediante memorando N°. 004392 del 9 de octubre de 1997, tomo la determinación de disminuir el pago y el reconocimiento de dominicales, festivos, compensatorios, jornadas nocturnas y extras. Que dado que la jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales, como lo prescribe la Ley 10 de 1990, en conexión con el Decreto 1042 de 1978, es claro que lo laborado por encima de ese margen debe considerarse como horas extras trabajadas y por lo tanto deben ser canceladas con los recargos de Ley.

4. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como transgredidos por el acto atacado los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional; artículo 195 de Ley 100 de 1993 y los artículos 33 y 40 del Decreto 1042 de 1978.

La imposición de jornadas de trabajo superiores a las 44 horas que legalmente se han establecido, y el trabajo en dominicales y festivos, sin que se reconozca la remuneración y compensación legal correspondiente, es violatoria de las disposiciones constitucionales y legales reseñadas. Citó como fundamento de la violación a las normas citadas la sentencia del Consejo de Estado N° 14.304 de 23 de octubre de 1997, de la

Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del ente demandado contestó oportunamente la demanda oponiéndose a que se hagan las declaraciones y condenas solicitadas por la actora; propuso las excepciones de Ineptitud de la demanda por cuanto la peticionaria no agotó la vía gubernativa sobre todas las pretensiones de la demanda, prescripción, inexistencia de la obligación, pago, falta de presupuestos procesales y compensación.

Sostuvo que la jornada de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín E.S.E., es de cuarenta y ocho (48) horas semanales; el reconocimiento del descanso en días dominicales y festivos se rige por la Ley 6ta de 1945, y el pago del trabajo en los mismos, por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, lo cual determina que la parte demandada no solo esta dando cumplimiento a las reglamentaciones respectivas, sino que lo esta haciendo por encima de las mismas.

7. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia de 20 de febrero de 2008, declaro la nulidad del Oficio 00864 del 12 de marzo de 1998, proferido por el Gerente General del Hospital General de Medellín, en virtud del cual se reiteró la negativa de reconocimiento de unas asignaciones salariales y reajustes prestacionales, condenando a la entidad demandada a reconocer y pagar cuatro horas extras por semana laborada desde el 29 de abril de 1995.

Para llegar a la anterior decisión, transcribió la sentencia proferida

por la Sección Segunda del Consejo de Estado del “7 de septiembre de 2006 expediente 7854 -05” (sic) cuya Magistrada Ponente fue la Dra Ana Margarita Olaya Forero. De la lectura de la anterior decisión, debe concluirse que la Ley 27 de 1992, que reglamenta el artículo 125 de la Constitución Política y expide normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se aplica a quienes prestan sus servicios en entidades del orden municipal, según lo establecido en su artículo 2°, en consecuencia frente a la jornada de trabajo son los Decretos 2400 y 3074 de 1968 los que se deben aplicar, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978. De esta forma es el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 el que establece la jornada de los empleados de este tipo de entidades, fijándola en un total de 44 horas a la semana, de donde se deduce que al haber laborado el actor periodos de 48 horas semanales, se le deben reconocer 4 horas por semana, contabilizadas como horas extras diurnas o nocturnas, según sea el caso.

7. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Hospital General de Medellín recurre la Sentencia de primera instancia, para que se revoque y, en su lugar, se absuelva y condene en costas a la contraparte.

Manifiesta que el Decreto 1042 de 1978, no es aplicable para el orden departamental y municipal porque dicho estatuto fue expedido para regular las relaciones jurídico laborales de los empleados públicos del orden nacional, habida cuenta que la Ley 65 de 1977, que confirió facultades al presidente de la

República para su expedición, las otorgó únicamente para el orden nacional y no existe ningún vació normativo, pues, para regular el orden departamental y municipal en materia de jornada de trabajo está el artículo 3° de la ley 6ta de 1945. Que la remisión que hace el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, en el sentido de que a los empleados públicos del sector de salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, no es de interpretación amplia y extensiva, pues dicho mandato se circunscribe al régimen prestacional, como lo indica específicamente la norma, lo cual implica que no comprende salarios, pago de dominicales y festivos y jornada de trabajo por no hacer éstos parte del régimen prestacional. Que la jornada laboral de los empleados públicos del Hospital General de Medellín, que cumplen funciones de carácter asistencial fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996 de 48 horas semanales y, a partir de a vigencia de la misma de 66 horas semanales. Por su parte, la señora Mariela López Ortiz solicita en el recurso de apelación se confirme en lo favorable la sentencia, así como que se revoque la liquidación de las prestaciones sociales por modificarse la base salarial, y en consecuencia requerir un reajuste; acceder al pago del interés moratorio, conceder un día de descanso compensatorio por cada festivo laborado; reconocer el recargo del 100% por cada festivo trabajado y finalmente condenar en costas a la contraparte. Manifiesta que laboraba un promedio de tres feriados al mes sin que

le fuera reconocido el descanso compensatorio, hecho que se infiere de las planillas de reporte de nómina que están en el expediente.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, solicita se confirme el fallo apelado, en cuanto tiene que ver con el derecho que le asiste a la demandante para que le sean reconocidas y pagadas las horas extras laboradas, por aplicación favorable que debe hacerse de las normas nacionales que rigen esta materia, con lo cual queda desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo atacado, en tanto se dicto sin acatar ese fundamento jurídico.

Precisa que la fecha prescriptiva debe contabilizarse a partir del 24 de abril de 1995, tomando en cuenta que de acuerdo con el acta de posesión que figura a folio 19 del expediente, la posesión se hace valer a partir del 24 de abril de 1995, aún cuando la reclamación la haya formulado el 19 de febrero de 1998.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Se debate en esta litis la nulidad del oficio N° 000864 del 12 de marzo de 1998, proferido por el Gerente del Hospital General de Medellín, que da respuesta negativa al derecho de petición presentado por la demandante para obtener el reconocimiento del valor de los compensatorios por el total de domingos y festivos laborados y el pago de horas extras por laborar semanas superiores a la

jornada de 44 horas, todo esto con la respectiva indexación. PROBLEMA JURÍDICO Se concreta en definir si de acuerdo a la normatividad aplicable al personal de la E.S.E. municipal, a la parte actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario por haber laborado, según se afirma en la demanda, excediendo la jornada ordinaria de trabajo, y en días de descanso obligatorio. Para llegar a una conclusión respecto del conflicto planteado la Sala considera necesario, en primer lugar, precisar el marco normativo en materia de jornada de trabajo y trabajo suplementario, de acuerdo a la línea jurisprudencial que ya ha sido definida por esta Corporación al desatar asuntos similares a la presente actuación, para luego revisar el caso concreto. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL De acuerdo con la tesis adoptada por la Sala de Sección1, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está contenido en el Decreto 1042 de 1978. A esta conclusión llegó la Sala previo los siguientes juicios argumentativos, que reitera en esta oportunidad: “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º”2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o

adicionen. La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo. La Sala prohíja una vez mas, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones3, régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de “administración de personal”. 1 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-0194101 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 2 Debe entenderse que se trata del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 en cuyo texto se leía: “ARTÍCULO 2o. DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales…” 3 A los empleados les está prohibido entre otras conductas, realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo. El Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, y por ende constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968. El análisis precedente contraargumenta la tesis planteada por la entidad, consistente en que para el orden municipal y departamental, en materia de jornada de trabajo, debe aplicarse el artículo 3º de la ley 6ª de 1945, y, sobre la

regulación del trabajo y descanso en dominicales y festivos, aplica la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931. La Corte Constitucional en sentencia C-1063/2000 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, señaló que se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal. Señaló esa Corporación: “…Para los empleados públicos del sector nacional, el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 estableció la norma general sobre jornada máxima legal de trabajo fijándola en cuarenta y cuatro (44) horas semanales, límite dentro del cual el jefe del respectivo organismo puede fijar el horario de trabajo. Este Decreto en principio cobija tan sólo a “los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”, con las excepciones que el mismo señala. En sentir del demandante, dicha norma, en cuanto adiciona el Decreto 2400 de 1968 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama Ejecutiva del poder público, resulta aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, pues el artículo segundo de la Ley 27 de 1992 así como el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, hicieron extensivas a esta clase de servidores las

normas del referido Decreto 2400 de 1968, incluidas las disposiciones que lo modifican o complementan. A juicio de la Corte, coincidiendo en ello con el concepto del señor procurador, tal aplicación extensiva no cabe en relación con los trabajadores oficiales del sector territorial, toda vez que las normas que disponen esta aplicación gobiernan al personal de carrera administrativa exclusivamente, dentro del cual no se encuentran los referidos trabajadores, quienes, por consiguiente, continúan rigiéndose en lo concerniente a jornada de trabajo máxima legal, por las (sic) norma contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945. Conforme a lo expuesto, la disposición acusada se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máximo legal”4. Además de lo expuesto, no podría ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en el campo de la salud, porque una disquisición diferente iría en contra del principio de igualdad ya que se les exigiría una jornada superior que a los demás empleados del nivel municipal, como en este caso. En conclusión, la jornada laboral la constituyen 44 semanales y cualquier exceso sobre la misma se torna en TRABAJO SUPLEMENTARIO, o de HORAS EXTRAS, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario reconocido por trabajo ordinario, y con los recargos de ley. CASO CONCRETO El Hospital General de Medellín Luz Castro Gutiérrez es una Empresa Social del Estado con categoría especial de entidad pública,

descentralizada del orden municipal, cuyo personal tiene la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, y de trabajadores oficiales (fl. 43). Que se probó en el proceso - La naturaleza del Hospital Luz Castro Gutiérrez (fl. 43) - El derecho de petición elevado por la actora en donde se solicitó el reconocimiento y pago de la totalidad de dominicales y festivos laborados, con el reajuste correspondiente; el pago de horas extras superiores a 44 horas semanales, junto con la indexación de los valores condenados (fls. 2-4). - Oficio No. 000864 de 12 de marzo de 1998 que niega las peticiones de la actora (fl. 5-7). 4 Sentencia C-1063/00 de fecha 16 de agosto de 2000. Exp. No. D-2784 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º (parcial) de la Ley 6ª de 1945. Actor: Carlos Fernando Muñoz Castrillón. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. - Certificación en donde consta que la señora Mariela de las Mercedes López Ortíz, es funcionaria de carrera administrativa, vinculada con el Hospital en el cargo de Auxiliar Administrativo 4, desde el 24 de abril de 1995. (ver folio 71) - Se allegan los cuadros de turnos, planilla de pagos, días compensatorios y la afirmación de que el funcionario no recibe pago por horas extras (fls. 72; 82 a 119; 174 a 258). De conformidad con la precisión del marco normativo aplicable a los funcionarios de las entidades territoriales incluyendo el sector salud y el aspecto

probatorio allegado, veamos las inconformidades presentadas por las partes apelantes. El demandado luego de un análisis sistemático de las normas concluye que hasta la vigencia de la Ley 269 de 1996, la jornada laboral fue de 48 horas semanales y a partir de esta de 66, y por lo tanto se debe revocar la condena al pago de 4 horas extras semanales. A su vez, la demandante solicita que se confirme en lo favorable la sentencia, y se revoque la liquidación de las prestaciones sociales por modificarse la base salarial, y en consecuencia se reajuste; así mismo se conceda un día de descanso compensatorio por cada festivo laborado; junto con el recargo del 100% por cada festivo trabajado y finalmente se condene en costas a la contraparte. Sobre el argumento del demandado debe señalarse que la Sala con ponencia de este Despacho se pronunció sobre el mismo asunto indicando que no es aplicable la Ley 269 de 1996, “porque según la interpretación que la Corte Constitucional hizo del inciso segundo del artículo 2º de la misma, esta norma rige a los servidores que en el sector de la salud desempeñen dos empleos públicos, como lo permitió el inciso primero ibídem5. En efecto, en sentencia C-206/036 la Corte Constitucional en uno de sus apartes concluyó: 5 Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02153-01(0268-07). Actor: JHON JAIRO YEPES UPEGUI.Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN 6 Sentencia de fecha once (11) de marzo de 2003 Expediente D-4227 Demanda de inconstitucionalidad contra

el artículo 2º (parcial) de la Ley 269 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. “De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la Ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud. Y eso significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan mas de un empleo en entidades públicas.” (negrillas fuera del texto) De lo anterior se deduce que la jornada ordinaria que rigió durante toda la relación de trabajo de la actora, fue de 44 horas, aún después de entrar en vigencia la Ley 269 de 1996. En el caso concreto, se encuentra acreditado que la demandante laboró efectivamente en jornadas de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Así lo expresa el Hospital General de Medellín en el texto del acto demandado al señalar en el numeral 3º que: “Su jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana, razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales” (fl. 5). Así las cosas, la Sala confirmará la decisión anulatoria del acto administrativo y el restablecimiento ordenado por el Tribunal. En cuanto a la inconformidad de la demandante, concretamente en lo

referente al trabajo en días domingos y festivos, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 189598, Magistrado Ponente: Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, declaró la nulidad del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, que regulaba la remuneración habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales. En dicha sentencia se acogió la orientación expuesta por la misma en decisión de 23 de octubre de 1997, proferida en el proceso No. 14.304, Magistrada Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, en la cual, entre sus conclusiones, se expresó: “Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula la materia semejante en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.” El referido artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 dice: “ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración

equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. Ahora bien, respecto al reconocimiento del tiempo habitualmente laborado por la actora en domingos y festivos, la entidad demandada aplicó para su liquidación, normas que como se señaló no son viables –Ley 57 de 1926 y

Decreto 1278 de 1931cuando la procedente es el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, a pesar de la claridad normativa aplicable a la situación, la Sala comparte la decisión del a quo, cuando define que los elementos probatorios son insuficientes para establecer indubitablemente los días festivos y las horas efectivamente laborados, vgr. que compensatorios fueron concedidos y cuales cancelados en dinero, etc., habida cuenta que los cuadros de pagos y las planillas de los días laborados allegados al expediente (fls. 82 a 119 y 274 a 258), no arrojan esta información, tampoco los cuadros de turno indican con claridad el trabajo suplementario en días de descanso obligatorio, carga probatoria que definitivamente corresponde a la demandada conforme a lo señalado en los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil. También se confirmará la decisión del Colegiado de primera instancia, que negó la pretensión de la reliquidación de salarios y prestaciones sociales por no haber sido objeto de debate en vía gubernativa, tal y como se lee en el derecho de petición visible al folio 2. La misma decisión confirmatoria se hará respecto de la solicitud de condena en costas habida cuenta que si bien el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, dispone que en todos los procesos con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida, la Sala viene precisando que no basta la prosperidad de las pretensiones para imponer el

gravamen, se requiere la valoración por el Juez de la conducta que ha observado la parte en el curso del proceso y en la medida en que sus actuaciones resulten temerarias (obstrucción en la práctica de pruebas, uso de medios de impugnación con fines simplemente dilatorios, derroche de jurisdicción innecesario, etc.), será procedente la condena en costas. En el asunto en examen, no se observa que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN o sus apoderados hayan asumido una conducta de esa naturaleza. Por último la Sala conmina a las entidades territoriales para que se de aplicación a la reiterada jurisprudencia sobre los temas aquí tr