CE-05001-23-31-000-1998-02116-01(8921)-2004

CREACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSCuando están a cargo del municipio implica afectar estructura administrativa municipal / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSCreación como sociedad por acciones: legalidad de facultades al alcalde Se observa que el objeto de dicho acuerdo es el de autorizar al Alcalde para crear una empresa de servicios públicos, en la modalidad de sociedad por acciones, de allí que en su artículo 1º se invoque el atrás citado artículo 17, lo cual comporta forzosamente afectar la estructura administrativa municipal, en cuanto se entiende que venía prestando directamente tales servicios, situación que lo ubicaba en el supuesto del artículo 180 de la Ley 142 de 1994. La afectación mencionada presupone suprimir o transformar las dependencias del municipio que tenían a cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios, y con ese sentido debe entenderse el artículo 1º del Acuerdo en la expresión “tendientes a la transformación del Municipio de La Estrella en lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliario de aseo en una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, EN LA MODALIDAD DE SOCIEDAD POR ACCIONES”. Fácilmente se entiende, entonces, que la facultad y autorización otorgada es para crear la referida empresa en la modalidad de sociedad por acciones, como lo mandan los artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994, con el objeto social de prestar el servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias. CONCEJO MUNICIPAL - Facultad para autorizar al alcalde para celebración de contrato de sociedad por acciones: legalidad / TRANSFORMACION DE

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - El término de dos años es indicativo y no preclusivo Precisado lo anterior se ha de verificar si esa facultad y autorización debe sujetarse a las reglas del artículo 313, numeral 3, de la Constitución Política, el cual dispone: “Art. 313. Corresponde a los concejos: (...) 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”. Según ese precepto, son dos los asuntos para los cuales puede ser autorizado el alcalde por el concejo municipal: Uno, para celebrar contratos y el otro, para ejercer pro tempore precisas funciones, pudiéndose observar que este caso se refiere al primero, pues es claro que el acuerdo acusado autoriza al Alcalde para celebrar un contrato de sociedad por acciones, y no para ejercer funciones propias del concejo, toda vez que no es atribución suya celebrar contratos en nombre del municipio ni crear sociedades. Al respecto, si bien le corresponde al Concejo determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, se tiene que no le corresponde crear sociedades, y menos por acciones, ya que ello no aparece entre sus atribuciones, sino que su función para ese fin es la de autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, según el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, lo que permite colegir que también tiene esa función para la creación de sociedades por acciones, pues las de economía mixta usualmente lo son. Al punto, el término de dos (2) años que señala el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 para hacer la transformación es de carácter indicativo o

programático y no preclusivo, por cuanto, como lo advierte la entidad demandada, la regla general es que los servicios públicos domiciliarios sean prestados por empresas constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, de modo que lo excepcional es que lo sean directamente por los municipios.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 04 DE 1998 (4 de febrero) CONCEJO

MUNICIPAL DE LA ESTRELLA (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero del dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02116-01(8921)

Actor: CARLOS IVAN FERNANDEZ HERNANDEZ

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE LA ESTRELLA (ANTIOQUIA) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de agosto de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Las pretensiones El ciudadano CARLOS IVÁN FERNÁNDEZ HERNANDEZ, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C. C. A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia para que declarare la nulidad del Acuerdo Núm. 04 de 4 de febrero de 1998, del Concejo Municipal de La Estrella, mediante el cual se

autoriza al Alcalde para la transformación empresarial del servicio público domiciliario de aseo en el municipio y se le conceden otras facultades”. 1.2. Los hechos en que se funda Como hechos de la demanda se expone el acto de expedición del acuerdo, su contenido y la afirmación de que viola diversas normas constitucionales y legales. 1.3. Normas que se indican como violadas En el acápite de las normas violadas señala las invocadas en los siguientes cargos: 1.3.1. Artículos 286, 287 y 313 de la Constitución Política de 1991 y 180 y 182 de la Ley 142 de 1994, por cuanto en parte alguna se prevé que mediante un simple Acuerdo se pueda ordenar la transformación de un municipio en una entidad de servicio, y menos autorizar al Alcalde para el mismo efecto, según lo dispone el artículo 1º del acto enjuiciado. Además, el artículo 182 de la Ley 142 de 1994 autorizó a la Nación y a las entidades territoriales, cuando han venido prestando determinados servicios públicos, para constituir las empresas de servicios públicos necesarias y no para “transformarse” en ellas. No se puede transformar lo que no existe. 1. 3. 2. Artículos 313, numerales 3 y 6 de la Constitución Política de 1991 y 6 y 182 de la Ley 142 de 1994, por las razones antes expuestas y porque la autorización no es específica ni concreta tanto en el tiempo como en la materia, además de que lo que los concejos municipales pueden delegar es la creación de empresas de economía mixta, puesto que las demás sólo las pueden crear los concejos

municipales a iniciativa del respectivo Alcalde, por tanto en el presente caso no era posible delegarle a éste la creación de un entidad territorial encargada de la prestación directa de los servicios públicos que el municipio venía prestando, como se hizo en el artículo 2º del acuerdo impugnado. 1. 3. 3. Artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369 y 370 de la Constitución Política de 1991, y 2, 3, 4, 5, 10 y 11 de la Ley 142 de 1994 por cuanto en parte alguna del acuerdo se menciona que se hubieren realizado los estudios que determinaran la existencia de características técnicas y económicas que hicieran aconsejable que el municipio continuara prestando directamente el servicio público de aseo y complementarios, ni se acreditó la existencia de condiciones de conveniencia que lo hicieran posible y aconsejable, como lo exigen los artículos precitados, al tiempo que se dejó de lado la oportunidad de participación que habrían de tener en ese servicio las empresas y personas capacitadas para ello. 1.3.4. Artículos 17, 18 y 19 de la Ley 142 de 1994, debido a que el acuerdo no es claro en cuanto a la forma de organización administrativa o forma jurídica de la entidad que se le autorizó constituir para la prestación del servicio en mención, pues no precisa la clase de entidad a crear para el efecto. 1. 3. 5. Artículo 180 de la Ley 142 de 1994, que estableció un plazo para que las entidades descentralizadas se adecuaran a dicha ley, el cual se venció en enero de

1998, en tanto que el acuerdo demandado se expidió en febrero de ese año, es decir, cuando ya se había vencido dicho plazo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no descorrió el término que para el efecto le fue dado.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad del acto objeto de la litis por encontrarlo violatorio de las normas invocadas en los cargos de la demanda, toda vez que a la luz de las mismas el Concejo no puede autorizar al Alcalde para expedir “los actos administrativos tendientes a la transformación del Municipio de La Estrella en lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliario de aseo en una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, EN LA MODALIDAD DE SOCIEDAD POR ACCIONES,...”, ni para participar en “la constitución de las sociedades que se requieran para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de aseo...”, pues dicha corporación sólo puede delegar sus atribuciones de manera detallada, específica, por término definido ( pro-témpore ) e indicando las bases jurídicas que sirvan de referencia para cumplir con los cometidos que se le encarguen, y en este caso la delegación se hizo de manera general e indefinida, sin especificar el término dentro del cual se debía hacer uso de esa delegación y sin señalar la naturaleza jurídica o clase de la entidad a crear en virtud de la misma.

III. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada apeló el fallo con fundamento en que el acto delegatario se enmarca en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, que indica que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los

servicios públicos de que trata esta ley”, pues lo que se autorizó con exactitud fue participar en la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de aseo y actividades complementarias, cuyas características establece la ley de manera clara y estricta, atendiendo que sólo de forma residual se admite la prestación de dichos servicios directamente por los municipios, pues lo que se busca es que El estado mantenga una actividad regulatoria, dejando los servicios a un agente dentro de un mercado de competencia. El artículo 6 de la Ley 142 de 1994 es excepcional para municipios de escasos recursos y pocos usuarios, en donde no se justifica la creación de una empresa, de modo que la regla general es la conformación de empresas, por lo cual el fallo contiene una interpretación restrictiva y cerrada al respecto, así como un error interpretativo al exigir un plazo para la autorización cuestionada, toda vez que ella corresponde a la órbita de las funciones propias del Alcalde y no a los asuntos de que trata el artículo 313, numeral 3, de la Constitución Política. La empresa que de manera precisa se autoriza constituir se regula por la Ley 142 de 1994, la reglamentaciones de las comisiones de regulación y el Código de Comercio y el detalle de su organización y carácter sólo se establece en la escritura de constitución respectiva. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. TRAMITE DEL RECURSO Durante el traslado para alegar de conclusión se venció bajo el silencio de las partes.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto en este

proceso.

VI. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S

1. El acto administrativo demandado es el Acuerdo Núm. 04 de 4 de febrero de

1998, “MEDIANTE EL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE PARA LA TRANSFORMACIÓN EMPRESARIAL DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO EN EL MUNICIPIO Y SE LE CONCEDEN OTRA FACULTADES”. Fue expedido por el Concejo del Municipio de la Estrella, Antioquia, “en uso de sus facultades conferidas por la Constitución y las leyes 136 y 142 de 1994. El tenor de su parte dispositiva dice: “ARTICULO 1º. AUTORIZASE al alcalde a partir de la sanción y publicación del presente acuerdo, para que expida los actos administrativos tendientes a la transformación del Municipio de La Estrella en lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliario de aseo en una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, EN LA MODALIDAD DE SOCIEDAD POR ACCIONES, de conformidad con los artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994, cuyo objeto será la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias; en los términos de la misma Ley y las normas que la modifiquen, adicionen o reglamente. ARTICULO 2º. FACÚLTESE, igualmente al señor Alcalde para participar en la constitución de las sociedades que se requieran para la

prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios de Aseo y Complementarios; y para fijar sus estatutos de conformidad con la Leyes (sic) 142 de 1994, 226 de 1995, 286 de 1996 y el Código de Comercio. PARÁGRAFO 1º.- La razón social de la nueva Empresa será ASEO SIDERENSE-EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, la cual se identificará con la siguiente sigla: ASEO SIDERENSEE. S. P.”

2. Del enunciado anterior se infiere que el acto acusado está encaminado a darle cumplimiento al artículo 17 de la Ley 142 de 1994, a cuyo tenor las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que dicha ley se refiere, se transformarán de acuerdo con el artículo 17 ibídem, esto es, en sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos en mención, según lo dispone ese último artículo.

Se observa que el objeto de dicho acuerdo es el de autorizar al Alcalde para crear una empresa de servicios públicos, en la modalidad de sociedad por acciones, de allí que en su artículo 1º se invoque el atrás citado artículo 17, lo cual comporta forzosamente afectar la estructura administrativa municipal, en cuanto se entiende que venía prestando directamente tales servicios, situación que lo ubicaba en el supuesto del artículo 180 de la Ley 142 de 1994. La afectación mencionada presupone suprimir o transformar las dependencias del municipio que tenían a cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios, y con ese sentido debe entenderse el artículo 1º del Acuerdo en la expresión “tendientes a la transformación del

Municipio de La Estrella en lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliario de aseo en una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, EN LA

MODALIDAD DE SOCIEDAD POR ACCIONES”.

Fácilmente se entiende, entonces, que la facultad y autorización otorgada es para crear la referida empresa en la modalidad de sociedad por acciones, como lo mandan los artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994, con el objeto social de prestar el servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias. Precisado lo anterior se ha de verificar si esa facultad y autorización debe sujetarse a las reglas del artículo 313, numeral 3, de la Constitución Política, el cual dispone: “Art. 313. Corresponde a los concejos: (...)

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”.

Según ese precepto, son dos los asuntos para los cuales puede ser autorizado el alcalde por el concejo municipal: Uno, para celebrar contratos y el otro, para ejercer pro tempore precisas funciones, pudiéndose observar que este caso se refiere al primero, pues es claro que el acuerdo acusado autoriza al Alcalde para celebrar un contrato de sociedad por acciones, y no para ejercer funciones propias del concejo, toda vez que no es atribución suya celebrar contratos en nombre del municipio ni crear sociedades. Al respecto, si bien le corresponde al Concejo determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, se tiene que no le corresponde crear sociedades, y menos por acciones, ya que ello no aparece entre sus atribuciones, sino que su función para ese fin es la de autorizar la constitución de

sociedades de economía mixta, según el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, lo que permite colegir que también tiene esa función para la creación de sociedades por acciones, pues las de economía mixta usualmente lo son. Por consiguiente, esa autorización no se encuentra sujeta a las reglas que aduce el actor, ya que ellas se circunscriben sólo a autorización para ejercer pro tempore precisas funciones del concejo. En cuanto a la transformación de que se habla, se puede decir que es una consecuencia del traslado de las funciones propias de la prestación del servicio a la aludida sociedad, que de manera específica impone la Ley 142, en su artículo 180, dado que la prestación del servicio público no estaba a cargo de una entidad descentralizada municipal sino del municipio, directamente, de lo cual devendrá, lógicamente, la supresión de las dependencias municipales que lo venían prestando, situación que se inscribe en el artículo 314, numeral 4, de la Constitución Política, que faculta al Alcalde para suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. Así las cosas, se deduce que las autorizaciones dadas por el acuerdo atacado corresponden al primer objeto señalado en el artículo 313, numeral 3, de la Constitución, esto es, para celebrar contratos, y en ese sentido se refieren a facultades del Alcalde que, de una parte, están sujetas a previa autorización de esa corporación, como es la de participar en la creación de sociedades, pues es el representante legal del municipio, y, de otra parte, buscan darle cumplimiento a un mandato legal específico, que no se queda sólo en el deber de transformar en

sociedades por acciones las estructuras administrativas territoriales que tuvieren a cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios, sino, en uno más general y permanente, no sujeta a plazo, como que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben constituirse como sociedades por acciones, al tenor del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, sea cual fuere la época en que a partir de esa ley se pretenda crear una de ellas. Al punto, el término de dos (2) años que señala el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 para hacer la transformación es de carácter indicativo o programático y no preclusivo, por cuanto, como lo advierte la entidad demandada, la regla general es que los servicios públicos domiciliarios sean prestados por empresas constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, de modo que lo excepcional es que lo sean directamente por los municipios. A ese efecto, la Sala halla que no obstante las deficiencias técnicas que presenta en su redacción, ya que no se trata propiamente de transformación de una entidad descentralizada encargada de prestar servicios públicos domiciliarios, sino de crearla en el municipio bajo las reglas de la Ley 142 de 1994, el acto demandado es claro y preciso en cuanto señala el objeto de la autorización al indicar el carácter de la sociedad a crear, esto es, por acciones; el objeto social de la misma: la prestación de servicios públicos domiciliarios de aseo y complementarios, su razón social y las normas por las cuales debe regirse. En cuanto al alcance en el tiempo de esa autorización, se entiende que va hasta cuando se realice o consuma el objeto de la misma, lo cual es sabido que obedece a

un proceso complejo, que comporta la consecución de los socios y el acuerdo de voluntades entre los mismos, del que se puede saber cuando empieza, pero no cuando termina, para lo cual no está condicionada a la verificación de condiciones técnicas específicas previas, como lo pretende el actor, pues ninguna de las normas invocadas así lo exigen, sino que ello se requiere justamente para lo contrario, esto es, para cuando los municipios optan por prestar directamente tales servicios, ya que así lo establece el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, toda vez que, como se dijo, esa situación es excepcional. Por consiguiente, la Sala considera que el acto acusado se encuentra ajustado a las normas en que se funda y que por lo mismo se han de negar las pretensiones de la demanda, en orden a lo cual se revocará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- REVOCASE la sentencia apelada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Segundo.- No se condena en costas a los actores, por tratarse de acción de simple nulidad. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 26 de febrero del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA