CE-05001-23-31-000-1998-02416-01(29761)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02416-01(29761)

Actor: ORLANDO VARGAS SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. En escrito presentado el 19 de agosto de 1998, Orlando Vargas Sánchez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Jeira Vanessa Vargas Sarmiento y Luis David Vargas Jaramillo; Ana Liliana Jaramillo Llanos; Luis Alfredo Vargas Celis, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor, Jhon Vargas; Cecilia Sánchez; Yolanda, Guillermo, Armando, Marco Fidel y Clara Inés Vargas Sánchez, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación –Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por las lesiones causadas al primero de ellos, en hechos ocurridos el 31 de agosto de 1996, en la estación

de Policía del municipio de Angelópolis, Antioquia. En consecuencia, solicitaron que se condenara al pago, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 12.000 gramos de oro, para el grupo familiar. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $ 265’.200.000., correspondientes a los salarios dejados de percibir por la lesiones permanentes que sufrió Orlando Vargas Sánchez, en razón a que devengaba $650.000., como miembro de la Policía Nacional. Por concepto de perjuicio fisiológico, solicitaron el pago de la suma equivalente a 1.000 gramos de oro. Como fundamento de sus pretensiones expusieron que el señor Orlando Vargas Sánchez se desempeñaba como agente de la Policía Nacional en la Estación de Angelópolis, Antioquia. El 31 de agosto de 1996, cuando prestaba turno de centinela, resultó herido con un arma de dotación oficial que fue accionada por uno de sus compañeros, quien manifestó que lo había confundido con un subversivo. Las lesiones causadas por el proyectil afectaron gravemente la salud del Agente Vargas, quien además resultó afectado sicológicamente.

2. La demanda se admitió el 12 de marzo de 1999, siendo notificada en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público.

El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones, por cuanto no estaban probados los hechos en los que se sustentaba. Como excepciones propuso la falta de determinación razonada de la cuantía y falta de legitimación en la causa por activa, pues en su criterio, si

bien, en la demanda se solicitó por perjuicios materiales un monto, no se especificó la procedencia y, falta de legitimación por activa, por cuanto no se allegó el registro civil de nacimiento de Jhon Vargas. En cuanto a las pruebas, se adhirió a la solicitud del libelo demandatorio.

3. Concluida la etapa probatoria y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar1; el Ministerio Público guardó silencio.

La parte demandante reiteró lo expresado en libelo petitorio, indicando que los hechos en los que resultó lesionado Orlando Vargas Sánchez son constitutivos de 1 Auto del 14 de agosto de 2001, visible a folio 166 del cuaderno No. 1. una falla del servicio, pues no se presentó una causa que justificara el uso del arma. La entidad demandada se refirió en esta oportunidad al hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad. En efecto, señaló que fue la conducta del señor Orlando Vargas Sánchez la causa determinante del daño, pues éste, de manera irresponsable y negligente, se salió de su rol como agente del orden para jugar y asustar a uno de sus compañeros, quien se encontraba armado. Así las cosas, las lesiones sufridas por aquél no constituían una falla del servicio, toda vez que los hechos tuvieron origen en su actuar imprudente.

II. Sentencia de primera instancia El a-quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, consideró que, de los medios probatorios allegados al proceso se podía establecer que las lesiones sufridas por Orlando

Vargas Sánchez no ocurrieron como consecuencia de una falla del servicio imputable a la administración, sino que fue el resultado de una conducta imprudente de la víctima, quien de una manera irreflexiva asustó a uno de sus compañeros por la espalda, lo que ocasionó que éste disparara su arma de dotación, pues en ese momento creyó que era un ataque subversivo. Asimismo, declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Jhon Vargas y Jeira Vanessa Vargas Sarmiento, al no haber acreditado la calidad en la que acudieron al proceso.

III. Recurso de apelación

1. La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual le fue concedido el 23 de noviembre de 2004 y admitido el 17 de mayo de 2005.

2. Los demandantes, en la sustentación, se limitaron a señalar que no obraba en el proceso prueba para declarar la causal eximente de responsabilidad por el hecho de la víctima, pues por el contrario, las pruebas recaudadas demostraban que el daño le era imputable a la Policía Nacional a título de falla del servicio.

3. En el traslado para presentar alegatos de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia del 5 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en un proceso con vocación de doble instancia2.

2. Previo a decidir, es necesario advertir que se valorará y tendrá en cuenta la copia

auténtica del proceso administrativo por lesiones personales adelantado por la Policía Nacional contra Orlando Vargas Sánchez, en atención a que se llevó a cabo por la entidad demandada, por lo que se entiende que las pruebas se han surtido con su audiencia3. 2 En la fecha de presentación de la demanda la cuantía establecida para que un proceso tuviere vocación de doble instancia era de $ 18’850.000. (1998), y la pretensión mayor individualmente considerada corresponde a los perjuicios materiales deprecados por el afectado directo, equivalentes a $ 265’200.000., y por ser esta suma superior a la primera, la Corporación es competente para decidir el recurso de apelación. 3 Sobre este tópico, en sentencia del 19 de septiembre de 2002, en el proceso con radicado No. 13.399, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló: “Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en éste, por cuanto se trata medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante”. “…en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su

previo y pleno conocimiento, los mismos que luego, a petición de la parte demandante (fol. 19 cdno. ppal.), fueron allegados en copias auténticas como prueba trasladada, pero que precisamente en torno a ellos, en primera instancia, tanto el Ministerio Público como el propio tribunal estructuran el planteamiento de inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada…” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2002, expediente 13.623.

3. A partir del material probatorio allegado al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 3.1. El 31 de agosto de 1996, en el municipio de Angelópolis, Antioquia, el Agente de la Policía Nacional, Orlando Vargas Sánchez, resultó lesionado con arma de fuego cuando un compañero accionó su arma de dotación oficial. Sobre este aspecto, obra constancia suscrita por el Comandante de Policía de la Estación de

Angelópolis, en la que se consignó: “El Agente VARGAS SÁNCHEZ ORLANDO, con CC. Nro. 2’954.796 primer (1er) turno de vigilancia, con armamento y prendas de dotación oficial y alrededores del Comando por la calle Bolívar, donde recibió un impacto de arma de fuego Carabina Americana M-1, de parte del señor: AG: ROSERO CHÁVES PABLO EMILIO, el cual pensó que era un guerrillero o un delincuente que lo tenía amenazado de muerte y éste al encontrarse con el AG: VARGAS SÁNCHEZ ORLANDO, disparó su arma de dotación oficial propinándole un

disparo en la mano izquierda con orificio de salida y entrándole un disparo en la mano izquierda con orificio de salida y entrando al abdomen con orificio de salida en la espalda lado derecho…” –fl. 38 cdno. 1.- 3.2. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, obra copia de la minuta de guardia de la Estación de Policía de Angelópolis, Antioquia, de la que es importante destacar: “300896 01:10 NOVEDAD a esta hora deja constancia que en la zona urbana de este municipio en la calle Bolívar, con arma de fuego, dotación oficial carabina M-1 número 2066547 fue lesionado el señor AG: Vargas Sánchez Orlando, 31 años, casado, hijo de Luis y Secilia (sic), natural Anolaima Cundinamarca y residente en Angelópolis, agente ascrito (sic) estación, bachiller, cc No. 2’954.796 de Anolaima, quien presenta un impacto en el abdomen con orificio de salida en la espalda, fue atendido en el Hospital local de Angelópolis; remitido minutos después al municipio de Caldas, Ant., y se encontraba de servicio de centinela primer turno de las instalaciones del Comando, dicho impacto se le propinó al señor AG Rosero Chaves Pablo Emilio, 35 años, casado, hijo de Carlos y blanca (sic), natural de Yacuanquier, Nariño y reside en Angelópolis, agente ascrito (sic) a esta estación; con cédula No. 12’970.837 de Pasto, Nariño, quien había entregado servicio de información cuarto turno y según

manifiesta el señor agente Rosero el Agente Vargas salió asustarlo y de inmediato le informé la anterior novedad al señor Comandante de la estación de policía…” Subraya de la Sala –fl. 108 y 109 cdno. No. 1.- “(…) En zona urbana calle Bolívar este Municipio a esta hora con arma de fuego de dotación oficial carabina M-1 P. 30 No. 2066547, fue lesionado el señor AG. Vargas Sánchez Orlando, 31 años, casado, hijo de Luis y Secilia (sic), natural de Angelópolis, agente adscrito estación, undécimo grado de bachillerato, cc No. 2954796 de Anolaima, quien presenta un impacto en el abdomen con orifisio (sic) de salida en la espalda quien fue atendido hospital local de Angelópolis y remitido al Municipio de la Caldas, Ant y se encontraba de servicio de centinela primer turno de las instalaciones del comando, el cual imprudentemente asustó al AG. Rosero Chaves Pablo Emilio,35 años, casado, hijo de Carlos y Blanca, natural de Yacuanquier, Nariño y residente en Angelópolis, agente ascrito (sic) misma estación, 9 grado de bto, cc. No. 12’970.837 de Pasto, Nariño y quien había entregado servicio de información cuarto turno, el cual le propinó dicho impacto cuando pasaba por mensionada (sic) calle…” –fl. 110 y 111 cdno No. 1.- Asimismo, en el informe novedad del 4 de septiembre de 1996, se consignó: “Respetuosamente y por medio de la presente me permito informar a

mi Coronel, que el día sábado 310896, a eso de las 01:10 horas, fue herida con arma de fuego (carabina Americana M-1, punto 30), el AG VARGAS SÁNCHEZ ORLANDO, adscrito a la Estación de Policía de Angelópolis. “El antes mencionado se encontraba realizando primer turno de servicio como Centinela, como consta en la minuta de Guardía folio Nro. 107, y quien imprudentemente asustó al señor AG. ROSERO CHAVES PABLO EMILIO, saliéndole al paso al Agente antes mencionado, en la calle Bolívar Nro. 9 a una cuadra del Comando y fue cuando el AG. ROSERO, quien se encontraba realizando un patrullaje en los alrededores del Comando, le disparó al entes mencionado con la Carabina de dotación oficial Nro. 2066547, ocasionándoles una herida en el tercio vital del antebrazo izquierdo la cual entró por el abdomen con orifico de salida en el hipocondrio derecho. “El lesionado fue atendido hospital (sic) local de la Misericordia, por el DR. GABRIEL GÓMEZ y remitido al Municipio de Caldas. “Es de anotar que el AG. ROSERO, había entregado cuarto turno (4°) de información quien salió como de costumbre a dar una vuelta de reconocimiento a los alrededores del Comando. Le informo a mi Coronel, según manifiesta el AG. ROSERO, él pensaba que era la guerrilla ya que había dejado al Comandante de Guardia y al Centinela en las instalaciones del Comando…”. –fl. 29 cdno. 1.-

3.3. A folio 30 del cuaderno No. 1, obra la calificación del informe administrativo por lesiones personales, del 26 de septiembre de 1996, en la que se estableció: “HECHOS: “Sucedidos en la Estación Angelópolis (Antioquia), el 31 de agosto de 1996 a eso de las 01:10 horas, cuando el AG. ROSERO CHAVES PABLO EMILIO, después de prestar el cuarto turno de información, salió a dar una vuelta de reconocimiento alrededor de las instalaciones policiales y el AG ORLANDO VARGAS SÁNCHEZ, quien se encontraba realizando primer turno de centinela de manera imprudente lo asusta saliéndole al paso y el primero le disparó con la carabina M-1 punto 30 de dotación oficial, ocasionándole lesión en el antebrazo izquierdo, penetrando en el abdomen con orificio de salida por el hipocondrio derecho, recibiendo atención médica en el hospital local y luego remitiendo al hospital del municipio de Caldas, según el informe suscrito por el señor CT. EVELIO MONTAÑA PERDOMO Comandante del Décimo Tercer Distrito Fredonia. “De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el suscrito Coronel Comandante del Departamento de Policía, Antioquia, emite la siguiente: “CALIFICACIÓN: “Que la lesión que sufrió el AG. ORLANDO VARGAS SÁNCHEZ, tuvo ocurrencia y se encuentra enmarcada dentro del contendido del Decreto No.0094 de 1989, en su artículo 35, literal a. es decir: EN

SERVICIO, PERO NO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO, de

conformidad con la norma antes descrita…”. Subrayas de la Sala –fl. 30 cdno. No. 1.- Contra esta decisión, el AG. Vargas Sánchez Orlando interpuso recurso de reposición, con el fin de que le fuera modificada la calificación del informativo por lesiones personales. En decisión del 5 de diciembre de 1996, el Director General de la Policía Nacional, resolvió el recurso y decidió: “El Agente en servicio activo VARGAS SÁNCHEZ ORLANDO solicita a la Dirección General de la Policía Nacional, se modifique el concepto emitido en el informe administrativo por lesiones 243 del 26 de septiembre de 1996, por considerar que no se ajusta a la realidad de los hechos. “Revisado el mencionado informe se establece que el día 31 de agosto de 1996 a las 01:10 horas, cuando el Agente VARGAS SÁNCHEZ ORLANDO se encontraba prestando primer turno de vigilancia en la estación Angelópolis (Antioquia), fue herido en forma accidental por su compañero Agente ROSERO CHAVES PABLO EMILIO, con carabina americana M-1, con orificio de entrada en la mano izquierda y de salida en la parte abdominal del mismo lado, al confundirlo con un guerrillero, debido a la oscuridad que se presentaba y al estado de alerta en que se mantenían por hallarse en zona de orden público. “Los hechos antes narrados fueron calificados por el Comandante del Departamento de Policía, Antioquia, como ocurridos según lo preceptuado en el artículo 35/ literal a) del Decreto 94 de 1989, es decir, en servicio pero no por causa y razón del mismo.

“Que analizadas cada una de las pruebas allegadas, entre otras las minutas de guardia y el informe suscrito por el SI. HÉCTOR HERNÁN SÁNCHEZ RETREPO Comandante de la Estación Angelópolis, en donde corrobora las versiones en el sentido de que efectivamente el peticionario se encontraba realizando primer turno de vigilancia con prendas y armamento de dotación oficial y que atribuye el accidente presentado, al estado de zozobra en que viven los policías en esa zona del país, la Dirección General de la Policía Nacional, MODIFÍCA la calificación proferida por el Comandante del Departamento de Policía Antioquia, y en su lugar dispone que los hechos ocurrieron en servicio por causa y razón del mismo, tal como lo dispone el artículo 35, literal b), del Decreto 94 de 1989…” fl. 39 cdno. No. 1.- 3.4. En cuanto a la responsabilidad del AG. Pablo Emilio Rosero Chaves, quien disparó contra Orlando Vargas Sánchez, se tiene que la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación, con fundamento en el siguiente razonamiento: (…) Ahora, una de las causales de justificación del hecho es la legítima defensa y esta tiene dentro de sus modalidades la llamada defensa subjetiva o putativa que más que una causal de justificación lo es de inculpabilidad por realización del hecho con la convicción errada e invencible de que el sujeto activo se encuentra amparado por una causal de justificación de acuerdo a lo establecido en el numeral tercero del artículo 40 del Código Penal, es decir por error en la apreciación del hecho que hizo que el procesado creyera

objetivamente de que al momento de los hechos existía un atentado contra su integridad personal cuando la víctima le salió sorpresivamente a asustarlo, sin que tal atentado contra su integridad existiera en la vida real, pero por ser esta convicción errada y también invencible este error, es decir insalvable, pues el actor no estaba obligado, dadas las condiciones en que la actuación se presentaba, a verificar la realidad o no del ataque a su integridad, además de que no tenía otros medio de afrontarlo, por lo que la equivocación en que incurrió es amparada por la ley como causal de inculpabilidad y por ende exonerante de responsabilidad. “Visto lo anterior tenemos que por falta del elemento de culpabilidad en el asunto en comento no se estructura plenamente la responsabilidad del procesado por lo que con base en lo establecido en el artículo 36 del código de Procedimiento Penal es dable prelucir la investigación…”. Subrayas de la Sala –fl. 182 y 183 cdno. No. 1.-

4. De acuerdo a los elementos probatorios relacionados, se encuentra establecido que el 31 de agosto de 1996, el Agente de la Policía Nacional, Orlando Vargas Sánchez, encontrándose en servicio, resultó lesionado como consecuencia de un disparo que le propinó un compañero con su arma de dotación oficial.

Ahora bien, del material probatorio analizado, se puede concluir que la herida causada al señor Vargas Sánchez fue como consecuencia de la reacción de uno de sus compañeros ante un comportamiento inusual del primero, que creó la concepción errada de estar recibiendo un ataque contra su vida. En efecto, lo que dan cuenta las pruebas

relacionadas, es que el AG. Vargas encontrándose en servicio, procedió a asustar a uno de sus compañeros que había finalizado el servicio minutos antes, y éste reaccionó de la forma conocida, pues consideró erradamente que se trataba de una amenaza contra su vida, haciendo uso de su arma de dotación. En este orden de ideas, para la Sala, es claro que el policía actuó en lo que la doctrina a denominado legítima defensa putativa, pues éste, creyó, erradamente, que estaba respondiendo a un ataque cierto y contundente de una persona armada, sin embargo, se trataba de un compañero de guarnición que realizaba una chanza impropia de un agente de seguridad en servicio. En efecto, esta Sala ha discurrido de la siguiente forma, sobre el concepto de legítima defensa putativa, así: “Por las razones expuestas anteriormente, no comparte esta Sala las conclusiones obtenidas en las providencias que acaban de citarse. En efecto, con fundamento en las pruebas practicadas dentro del proceso penal, resulta claro que la actuación del soldado fue arbitraria, y no había razón para considerar que su conducta estuvo determinada por un error invencible. No obstante, para efectos de precisar la injerencia que dichas conclusiones pueden tener respecto de la determinación de la responsabilidad del Estado, asunto que es objeto del presente proceso, es necesario advertir que en tales providencias se estableció que el soldado procesado no actuó amparado por la causal de justificación consistente en la legítima defensa, sino en la causal de inculpabilidad consagrada en el artículo 36, numeral 3º del Código Penal Militar vigente en el momento en que aquéllas fueron expedidas, consistente en obrar con la convicción

errada e invencible de que estaba amparado por dicha causal de justificación. Se trata de la denominada legítima defensa putativa, que, si bien permite considerar inculpable la conducta del autor del daño, no tiene la virtud de justificar su conducta, y para efectos de la responsabilidad patrimonial, no rompe el nexo de causalidad existente entre aquélla y el daño ocasionado. Al respecto, estima la Sala equivocados los planteamientos expuestos por el Tribunal de Nariño, en el fallo apelado. “… Cuando se presenta la legítima defensa putativa, no se configura un hecho de la víctima, que permita romper el nexo de causalidad, dado que, en realidad, ésta no ha obrado de manera injusta, para vulnerar un derecho ajeno, dando lugar a la reacción legítima del autor del delito, sino que éste ha obrado con el convencimiento errado e invencible de que ello era así. “En estas condiciones, la Sala considera que se encuentra demostrada la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa, por el daño causado al señor José Tulio Timaná”4. La jurisprudencia citada permite aclarar que la causal de legítima defensa putativa5, subjetiva o pensada, no da lugar a una exoneración de la demandada, como si lo es, 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente, 12.696, CP: Alier E. Hernández Enríquez. 5 “Hay legitima defensa putativa, cuando el agente, obrando bajo la influencia de un error de hecho, reacciona, con medios que serían idóneos para repeler un peligro que, equivocadamente, se pensó

que existía. Es aquella, que “tiene origen en un error de hecho y en la cual el medio es proporcional al peligro imaginario” [Peco, “Proyecto de Código Penal”, pág. 69]. “La defensa putativa, como lo indica la palabra, es la creencia en que nos hallamos de ser atacados y que, subjetivamente nos hace pensar que es necesaria la defensa [Jiménez de Asúa, La ley y el delito”, pág. 378]”. En SISCO, Luis P., La defensa justa, (Estudio doctrinario, legal y jurisprudencial sobre la legítima defensa), Buenos Aires, El Ateneo, 1949, p. 317. efectivamente, la causal de justificación de la legítima defensa objetiva, pues su constatación acredita el actuar injusto de la víctima. Cosa distinta es lo que pasa con la declaración de la causal de inculpabilidad citada, pues es posible pensar que, el error invencible6 en que incurrió el victimario puede provenir de diversas fuentes. En todo caso el error en la supuesta agresión, no debe ser el producto de una conducta culposa del agente o victimario; así lo ha entendido la doctrina penal más autorizada: “El presunto agredido no debe ser el causante de la agresión que imagina, porque de lo contrario su repulsa sería ilegítima. Supongamos que “A”, sujeto pendenciero, a provocado groseramente a “B” en un ademán cuyo sentido es confundido por “A”, se levanta y toma el bastón, no para castigar al provocador sino para retirarse y evitar pendencias; pero “A”, creyendo ver una agresión en la actitud pacífica

de “B” se abalanza sobre éste, y lo golpea a su vez con el bastón. Cualquiera que haya sido la convicción de “A” acerca de la conducta de “B”, y por mucho que el ademán de este más se pareciera aun ataque que a un abandono del lugar, nunca ese error – aunque fuera esencial, decisivo e inculpablepodía justificar la repulsa de no mediar la provocación, en el ejemplo propuesto podría haber legítima defensa putativa, pero la presencia de la provocación impide afirmar su existencia, por la misma razón que en el caso no habría legítima defensa propiamente dicha. “Analizados pues, los tres elementos constitutivos de la legítima defensa, debemos llegar a la conclusión de que el “único” de ellos que puede faltar, para que la defensa putativa tenga lugar, es el primero, es decir la agresión ilegítima. El error sobre su existencia, cuando es esencial, decisivo e inculpable, logra la causal de justificación que entraña la legítima defensa putativa”7. 6 “Según hemos dicho, en la figura jurídica que estudiamos, la agresión propiamente dicha no existe, sino que el agente considera como tal, por un error de hecho no imputable, algo que configura agresión. “… el error debe ser… esencial, decisivo e inculpable. Cuando con la más elemental prudencia pudo el presunto agredido conocer la verdadera naturaleza del hecho, y comprender que no se trataba de un agresión, es falta de prudencia elemental pone a su cargo la culpa; el error en este

caso no puede tener valor de eximente. El error no podrá versar sobre circunstancias accidentales, sino fundamentales, y referirse a la esencia misma del hecho. “La confusión de ideas que se crea en la mente de presunto invadido, le llevan a dar carácter real a un ataque hipotético. Él ve un ataque allí donde no existe, y se coloca en actitud de defensa respecto de un acto totalmente inofensivo. “La repulsa en este caso, deberá estar condicionada al hecho hipotético, como si éste fuera real; la proporcionalita deberá establecerse pues, entre el medio utilizado para defender la gravedad del ataque tal como el agente pudo imaginar a este último…”. En: SISCO, Luis P, op. cit., pág. 334 y 335. 7 Ibídem, pág. 335 y 336. Es decir que la legítima defensa objetiva se presenta cuando se está frente a una agresión ilegítima, grave, actual e inminente, mientras que cuando falta alguno de dichos elementos, nos encontramos ante una legítima defensa putativa, lo que conlleva un error de conducta, al creer que se está protegiendo un derecho suyo o ajeno de una supuesta agresión, pero en realidad dicha agresión no es real, sino figurada. Como en el presente caso, no se dio una agresión actual, grave e inminente ya que por la forma en que se desarrollaron los hechos, no se trataba de un posible ataque sino de un juego que no se ajustó al rol propio de un agente de seguridad del Estado, es por lo que se concluye, que en criterio de la Sala, el origen en la producción de los daños cuya

indemnización se pretende fue la propia actuación de la víctima. En efecto, si se observa con detenimiento la situación, es posible colegir que la única causa de la respuesta armada del agente de policía, fue el actuar de la víctima, quien de manera irreflexiva, abordó de forma imprudente a uno de sus compañeros, creando en aquél un error invencible de que se estaba defendiendo de un ataque real e inminente. Recuérdese que, la única forma para que el demandado pueda liberarse de responsabilidad, es que logre acreditar que fue el comportamiento del propio afectado el determinante y decisivo en la generación del daño; en efecto, esta Corporación ha precisado en diferentes oportunidades, que: “(…) no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño. “El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración. “En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada

fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación”8. Lo anterior puede establecerse en el caso sub examine a partir de la observación detenida de los escasos medios probatorios allegados, con los que se demuestra que la causa única y determinante de las lesiones de Orlando Vargas Sánchez fue su actuar negligente e imprudente, pues incumplió con un deber propio del servicio, consistente en manejar cuidadosa y responsablemente su arma de dotación y de mantener una conducta digna del cargo que ejercía. Es indudable que los miembros de la fuerza pública, en razón a su condición y por el servicio que prestan, tienen una obligación esencial de manejar sus armas conforme a las indicaciones establecidas en el manual de seguridad y el decálogo de armas, por lo que resulta lógico concluir que, en el caso concreto, se presentó, respecto de éste, una acción a propio riesgo. En relación con esta figura, la doctrina tiene por establecido: “Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acci