CE-05001-23-31-000-1998-02858-01(1378-08)-2010

ACTO DE INSUBSISTENCIA – No expresión de los motivos / ACTO DE INSUBSISTENCIA – Ejercicio de la facultad discrecional Es claro que el nominador no está obligado a expresar en el acto de insubsistencia los motivos por los cuales toma esa decisión. Sin embargo, no se puede tener como inmotivado porque la ley entiende que se produjo para mejorar el servicio o por razones de interés público. De manera que no es dable señalar como lo manifiesta la actora, que se viola el derecho de defensa porque siempre tendrá la posibilidad de acudir ante la jurisdicción administrativa en ejercicio de las diferentes acciones contenciosas para demostrar cualquiera de las causales de nulidad del acto señaladas en el artículo 84 del C.C.A. para que el juez con la prueba allegada pueda analizar las pretensiones garantizando de esta manera el derecho de defensa. Tampoco puede decirse que se violó el debido proceso porque no se le concedió la oportunidad de oírla en descargos, ya que su salida como se expuso suficientemente, obedeció al uso de la facultad discrecional y no al producto de un proceso disciplinario o administrativo que exigiera el desarrollo previo de un proceso o procedimiento que concluyera con una sanción.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

84 DESVIACION DE PODER – Prueba / ARTICULOS PERIODISTICOS – Copias informales. Valor probatorio / ARTICULOS PERIODISTICOS – Valor probatorio Los artículos periodísticos que se leen a los folios 119 a 149, corresponden a entrevistas realizadas al Fiscal General de la época y ex fiscales; también se

encuentran artículos de opinión publicados en diferentes periódicos y revistas de circulación nacional. Estos documentos (art. 251 C.P.C) fueron aportados en copias informales cuyo valor no se asemeja al auténtico porque no se cumplieron las previsiones del artículo 254 del C.P.C, análisis que hizo ampliamente el Colegiado de Primera Instancia y que esta Sala comparte. Pero aún en gracia de discusión y que su contenido pudiera valorarse, no encuentra la Sala elementos que desentrañen los motivos que tuvo el nominador para declarar insubsistente a la accionante, en especial los artículos de opinión no pueden tomarse, sin más, como fuente de verdad para decidir sobre la nulidad del acto, ni sobre las razones que el nominador pudo tener. Es decir, estos documentos no necesariamente tienen eficacia probatoria, el valor demostrativo de su contenido, debe analizarse con el conjunto de pruebas y corresponde al juez decidir en sana crítica. De estos documentos solo podría deducirse, la importancia del tema de los esposos Maus y la relevancia periodística y política que tal decisión podría implicar o que implicó en su momento. No obstante ese hecho notorio, no es suficiente para declarar la nulidad del acto, tampoco lo es, la inmediatez de la decisión. La facultad discrecional tiene relación directa con la mejora del servicio y el cumplimiento del interés general; dentro de esa mejora del servicio están involucrados varios aspectos fundamentales, uno de ellos, es la confianza, la credibilidad, el buen entendimiento en el ejercicio de la función. Ahora bien, el desmejoramiento del ejercicio laboral, no se demostró, por el contrario, la declaración del doctor López

Villegas informa que la persona que reemplazo a la actora era una funcionaria igualmente idónea.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTICULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., septiembre veintidós (22) de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02858-01(1378-08)

Actor: HERMILDA SIERRA JARAMILLO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la señora HERMILDA SIERRA JARAMILLO contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la demandante solicitó al Tribunal que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1159 de 27 de mayo de 1998 expedida por el Fiscal General de la Nación “por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento”, y la comunicación contenida en el oficio STGR # 4251 del 27 de mayo de 1998, que le informa el acto de insubsistencia. A título de restablecimiento del derecho pidió que se reconozca y

condene al pago de los salarios y prestaciones sociales que ha dejado de percibir a partir de su desvinculación, hasta la fecha en que sea reincorporada al mismo cargo que ostentaba o a uno de superior categoría, teniendo en cuenta que no hay solución de continuidad. Igualmente, se realice el pago con la actualización del IPC desde el mes de mayo de 1998 hasta que se realice el pago de lo debido y finalmente que se cumpla el fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.

C. A.; y que se condene en costas al demandado. Las mismas peticiones hizo en el acápite de pretensiones subsidiarias, solo que excluye la nulidad de la comunicación.

Como fundamentos de hecho, manifestó que fue designada como Fiscal Delegada en “encargo” o “provisionalidad por excepción” ante el Tribunal Superior de Cartagena el 29 de julio de 1994, mediante Resolución 001175 emanada de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cartagena; posteriormente, mediante Acto No. 0-1957 de 7 de septiembre de 1994 expedida por el Fiscal General de la Nación fue nombrada titular del mismo cargo, tomando posesión el 11 de octubre de 1994. El 10 de junio de 1997 fue trasladada a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Antioquia. Indicó, que su desvinculación se produjo a raíz del caso “Mauss”, en razón a que el Fiscal General de la Nación tenía un interés directo en la confirmación de la decisión acusatoria en primera instancia, posición que no fue

acogida por la Fiscal; por el contrario, decidió revocar la acusación imputada en la instancia anterior. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como transgredidos por el acto atacado los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 125, 251 #2, 249, 253, 268 #8 y preámbulo de la Constitución Política; 65, 66, 92, 100 y 111 del Decreto 2699 de 1991; 8 del Decreto 1676 de 1991; 10 y 22 del Decreto 2400 de 1986; 5 de la Ley 27 de 1992; y 36 del Código Contencioso Administrativo. Al efecto señaló, que dentro de los cargos taxativamente señalados como de Libre Nombramiento y Remoción en el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, no se encuentra contemplado el cargo de Fiscal Ante Tribunal de Distrito, por lo que indicó, fue vinculada en propiedad, que se traduce en estabilidad en el cargo, como lo establece el artículo 1 del Decreto 2400 de 1986. Aseguró entonces, que dada la naturaleza de su cargo tenía derecho a pertenecer a la Carrera Administrativa, y a ser inscrita en el escalafón. Así las cosas, advirtió que la declaratoria de insubsistencia no podía tener lugar a través de un acto de potestad discrecional; por el contrario, solo sería viable como consecuencia de la calificación insatisfactoria señalada en los artículos 92 y ss. del Decreto 2400 de 1986. En este sentido concluyó, que la regla general de Carrera

Administrativa es la estabilidad, y su excepción es la categoría de Libre Nombramiento y Remoción, para lo cual, según reiterados pronunciamientos de la

H. Corte Constitucional, el acto de desvinculación debe ser motivado, dejando de un lado la facultad discrecional del nominador traducida en la “reserva moral”; garantizando de esta manera el derecho de defensa del empleado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó oportunamente la demanda oponiéndose a que se hagan las declaraciones y condenas solicitadas por la actora. En ese sentido indicó, que la actora no probó categóricamente que se encontrara inscrita en la carrera administrativa, lo que la excluye de los beneficios de estabilidad que esta conlleva; por tanto, era viable la declaratoria de insubsistencia, siendo este un mecanismo legal que tiene por objeto romper el vínculo del servidor de libre nombramiento y remoción con la administración. Igualmente señaló en relación con la facultad discrecional del nominador, que se trata de un mecanismo legalmente constituido para que la Administración pueda garantizar la optima prestación del servicio. De otro lado aseguró, que el acto administrativo fue inspirado en razones del buen servicio y goza de presunción de legalidad, por lo que le corresponde a quien lo acusa, probar a satisfacción la existencia de la causal de nulidad, en este caso desviación de poder. El apoderado del doctor Alfonso Gómez Méndez Fiscal General para la época de los hechos, respondió la demanda en tiempo con frontal oposición a las declaraciones y condenas expuestas en el libelo.

Inicialmente indicó, que la Resolución que declaró insubsistente a la actora fue expedida por el Fiscal General de la Nación en pleno ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución Nacional y el numeral 4 del artículo 20 del Decreto 2699 de 1991, actuando en representación de una entidad que goza de autonomía administrativa y presupuestal. En razón de lo anterior, señaló que la Resolución acusada fue fundamentada en ejercicio de la facultad discrecional contemplada en los artículos 20 #4 y 100 #5 del Decreto 2699 de 1991, 139 de la Resolución 0-1280 del 6 de junio de 1995 y el parágrafo transitorio del artículo 130 de la Ley 270 de 1996. Por otro lado advirtió, que la actora no se encontraba inscrita ni escalafonada en carrera, toda vez que su nombramiento fue en Provisionalidad, en consecuencia, era viable y legal la declaratoria de insubsistencia. En relación con la facultad discrecional precisó, que la insubsistencia es una medida prevista por el legislador, con el propósito de garantizar la prestación de un servicio óptimo por parte de la Administración. En lo atinente al cargo de desviación de poder señalado por la demandante, explicó que debe ser probado a satisfacción por quien lo alega, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, y no a partir de conjeturas y afirmaciones subjetivas; además agregó, que los actos de la administración se presumen inspirados en razones de buen servicio y gozan de presunción de legalidad. Por último aclaró, que según lo establecido jurisprudencialmente por

el Consejo de Estado, contra los actos que declaran la insubsistencia de un empleado no proceden los recursos por vía gubernativa, por que en virtud del lo señalado en el artículo 62 #1 del C.C.A., una vez expedido el acto, este quedara en firme. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 22 de enero de 2008 negó las súplicas de la demanda. Inicialmente señalo, que no esta contemplado legal ni jurisprudencialmente un dispositivo que otorgue estabilidad incluso relativa a las personas que desempeñan cargos de carrera con carácter provisional, por el contrario, se ha señalado el carácter de vigencia temporal de los mismos; inclusive, el Consejo de Estado ha destacado en este sentido, que las personas nombradas provisionalmente se asemejan a los cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto no pueden equipararse al fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera. Así las cosas, y como la misma actora lo señaló en la demanda, se probó ampliamente que se encontraba vinculada en provisionalidad, lo que conlleva a que no gozara de fuero de estabilidad y que su nombramiento se encontrara sujeto a la facultad discrecional del nominador. En cuanto al cargo de desviación de poder alegado por la actora, señaló el Tribunal, que de los testimonios recepcionados y las pruebas recaudadas, no se desprende de manera contundente y sin lugar a dudas, que la expedición del acto de insubsistencia de la actora, se haya proferido como revancha o represalia por parte del Fiscal General de la Nación.

Finalmente y en relación con la Comunicación demandada, explico el Tribunal que en razón a que no contiene decisión alguna de retirar del servicio a la actora, teniendo en cuenta que solo se remite a comunicar la Resolución 1159 de 1998, es claro que no reviste el carácter de acto administrativo, simplemente se trata de un informe; por lo que en ese sentido se declara inhibido para decidir en relación con la pretensión de anulación de dicha comunicación. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandada recurre la Sentencia de primera instancia, para que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. La demandante reiteró los argumentos esbozados inicialmente y agregó que debe prestarse especial atención a lo señalado en el salvamento de voto de la Dra. Merceditas Zuluaga, en el que indicó que de la prueba testimonial, efectivamente se concluye que el acto administrativo si se encuentra incurso en la causal de desviación de poder. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reiteró los argumentos expresados en la instancia anterior. El apoderado del doctor Alfonso Gómez Méndez, reiteró la posición manifestada en la contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación, reiteró los argumentos señalados previamente, y además agregó, que del acervo probatorio se desprende que no se quebrantaron disposiciones constitucionales y legales, por cuanto no se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, dado que el acto administrativo enjuiciado se expidió por autoridad competente y ajustado a la

normatividad vigente. Se procede a decir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico Se contrae a establecer, si con la declaratoria de insubsistencia inmotivada de que fue objeto la actora por parte del Fiscal General de la Nación, le fueron violados los derechos de carrera a que hace referencia; o si con esta decisión, se incurrieron en las causales de desviación de poder y violación de la ley. Para resolverlo en primer lugar, se revisarán las normas atinentes a la carrera de la Fiscalía General de la Nación para determinar la naturaleza del cargo ocupado por la accionante y definir así la vinculación de la actora y la necesidad de la motivación del acto. En segundo lugar, se analizará la causal de desviación de poder. Marco jurídico de la carrera en la Fiscalía Se desprende del artículo 125 de la Carta Política que dispone que los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera y por excepción no lo son, como los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Dentro de este marco el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5o., del capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política de Colombia, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991 que entre otros aspectos establece en el título IV el Sistema de Carrera. Allí reguló la naturaleza de los cargos; contempló un régimen de transición para

los funcionarios que ocupaban los Juzgados de Instrucción Criminal, de la Justicia Ordinaria, Penal Aduanera, Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito, Superiores de Aduanas y de Orden Público, de las Direcciones Seccionales y Generales de Instrucción Criminal, entre otros. También señaló los mecanismos de selección y provisión de cargos. En el artículo 66 ídem clasificó como de libre nombramiento y remoción los siguientes: “los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación”. De Carrera indicó que eran los Fiscales no previstos en los incisos anteriores. En el parágrafo transitorio resaltó que mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante Tribunal Nacional y los fiscales regionales. El cargo de la demandante según se afirma en el libelo y consta en la hoja de vida (cdno # 2) era el de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito desde el 29 de julio de 1994; lo que significa que de acuerdo a la clasificación hecha en el Estatuto Orgánico era un cargo de carrera por no estar dentro de las excepciones allí contempladas. Sin embargo, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, el hecho de ocupar un empleo de carrera no significa que automáticamente haya ingresado en ella; el ingresar para obtener la

inscripción en la misma, implica superar las diferentes etapas del concurso, así como el periodo de prueba. Ahora bien, tampoco se observa que la actora se encontrara dentro del régimen de transición señalado en el Estatuto Orgánico. De manera que se concluye, que si bien el cargo desempeñado por la doctora Sierra Jaramillo era de carrera por no encontrarse enlistado en los de libre nombramiento y remoción, tal ejercicio no la promueve automáticamente a esa categoría, lo que afirma su nombramiento de carácter provisional y por ende desentraña la necesidad de resolver de acuerdo a lo planteado por la accionante, si tal acto debía motivarse de manera expresa. La motivación expresa de los actos de insubsistencia en los nombramientos de naturaleza provisional ha sido motivo de estudio de esta Corporación a través de la jurisprudencia y reiteradamente y en concreto ha sostenido que: “… equiparó dando aplicación a la ley, dichos nombramientos en provisionalidad para cargos de carrera, con los de libre nombramiento y remoción, con los efectos que se derivan de tal situación prevista por la misma legislación. 3.- El trasfondo de la tesis del Consejo de Estado, es que de igual manera a como sucede en los casos de nombramientos efectuados para cargos de libre nombramiento y remoción – desde la perspectiva legal - quien ingresa a un cargo de carrera con nombramiento en provisionalidad no adquiere fuero alguno de inamovilidad, pues, esa estabilidad relativa provendría solamente de las circunstancias de haber superado un proceso de concurso y haber accedido al referido cargo por méritos y en propiedad. En otro aspecto, afín con el anterior, el acto que declara la

insubsistencia de un nombramiento hecho en provisionalidad en un cargo de carrera no requiere motivación, ni trámite administrativo previo, pues, estas condiciones son esenciales exclusivamente cuando se trata de desvincular a quien, previo concurso de meritos, ha logrado los derechos de carrera”. “De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario1” Sobre el mismo aspecto recientemente la Sala concluyó luego de un completo estudio normativo sobre la carrera administrativa y los provisionales que “… la Sala advierte, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. 1 Radicación: 25000 23 25 000 2002 06975 01 (3934-05) Actora: Martha Wilfer Moreno Alzate. M.P. Ana Margarita Olaya Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de su desvinculación no requiere de motivación alguna”2. Fortalece la tesis precedente lo dispuesto por el Legislador en el Decreto 1950 de 1973, artículo 1073, que dispuso que tanto el nombramiento

ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. Esta semejanza que comparte el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, se sustenta aún más en que la Carta Política de 1991 en su artículo 125, sistematizó como causales de retiro para los empleados de carrera, no solo la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución, y en “la ley”; expresión que habilita de manera expresa la aplicación de lo prescrito por los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. En este orden de ideas, es claro que el nominador no está obligado a expresar en el acto de insubsistencia los motivos por los cuales toma esa decisión. Sin embargo, no se puede tener como inmotivado porque la ley entiende que se produjo para mejorar el servicio o por razones de interés público. De manera que no es dable señalar como lo manifiesta la actora, que se viola el derecho de defensa porque siempre tendrá la posibilidad de acudir ante la jurisdicción administrativa en ejercicio de las diferentes acciones contenciosas para demostrar cualquiera de las causales de nulidad del acto señaladas en el artículo 84 del C.C.A. para que el juez con la prueba allegada pueda analizar las pretensiones garantizando de esta manera el derecho de defensa. 2 Expediente No. 15001-23-31-000-200100354 01 (0319-08) Actor: Aura Alicia Pedraza Villamarín c/

Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 Artículo 107. “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña". Tampoco puede decirse que se violó el debido proceso porque no se le concedió la oportunidad de oírla en descargos, ya que su salida como se expuso suficientemente, obedeció al uso de la facultad discrecional y no al producto de un proceso disciplinario o administrativo que exigiera el desarrollo previo de un proceso o procedimiento que concluyera con una sanción. Por lo anteriormente expresado, no prosperará el cargo propuesto. El segundo aspecto hace referencia a la causal de desviación de poder. Este cargo lo sustenta la accionante en que el motivo real que generó su insubsistencia fue la decisión que tomó contra los esposos “MAUS” en virtud de un recurso de apelación que debió conocer en ejercicio de sus funciones y que fue contraria al querer del Fiscal General de la Nación. Relata que fue objeto de innumerables presiones que pretendían que su decisión confirmara la primera instancia, violentando su autonomía que finalmente hizo valer, pero que generó una reacción a gran escala por medios de comunicación y una contrariedad en el Fiscal General de la Nación. Para probar las verdaderas razones de su desvinculación la actora allegó las siguientes pruebas:

Diversas copias de periódicos y revistas que hacen referencia al caso “Maus”. Sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Medellín y la Corte de Casación Penal sobre el proceso de prevaricato contra la juez dieciocho penal del circuito, Bertha Cárdenas de Londoño, que resolvió sobre el habeas corpus de los señores Maus. Testimonios de José Fernando López Villegas, Lucía Serna Uribe y Alina María Toro García. Veamos cada uno de ellos. José Fernando López Villegas (fls. 158-164). Compañero de la actora, se desempeñaba en la Unidad de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia en 1997. A la pregunta de si conocía las razones por las cuales fue retirada la señora Sierra Jaramillo respondió: “Las razones precisas las conocerá el señor Fiscal General de la Nación del entonces, el doctor Gómez Méndez, que decidió declararla insubsistente en fecha que exactamente no recuerdo”. Más adelante señala respecto de las consecuencias desatadas a raíz de la decisión de la fiscal Sierra de revocar la resolución acusatoria que traía la primera instancia contra los señores Maus, “Producida la resolución de segunda instancia por la doctora Sierra Jaramillo, se produjo inmediatamente o casi inmediatamente la declaración de insubsistencia de la dicha doctora, y no hay duda, o por lo menos para mi, de que esa insubsistencia, se produjo como consecuencia de esa decisión, porque como coordinador que era en el entonces de la unidad, no había queja ninguna contra la doctora Hermilda ni porque la hubiera recibido yo, ni porque la hubiera hecho yo”. A la pregunta si conoció como

un comentario generalizado, como un hecho notorio en el mundo del derecho penal la causa de la insubsistencia de la Fiscal Sierra, respondió “si, efectivamente cuando alguien hacía referencia a la desvinculación de la doctora Hermilda, siempre la relacionaban con la resolución dictada en segunda instancia en ese proceso, e incluso los maldicientes pronosticaban procesos por prevaricato”. Al cuestionamiento sobre el reemplazo de la doctora Sierra señaló: “si la doctora Hermilda fue reemplazada por la doctora Rosmery Velásquez Herrera que hoy es Procuradora Judicial Penal…. Cuando lo interrogaron sobre el rendimiento, eficiencia y pulcritud en el trabajo, que le agregó la nueva fiscal señaló “Yo las pondero a ambas de igual manera en su pulcritud, rendimiento y en su eficiencia” Lucía Serna Uribe (fl. 165-166) empleada de la señora Hermilda Sierra, hace referencia en su declaración a que su jefe recibía muchas llamadas de la doctora Marisella Ruiz y siempre se ofuscaba y manifestaba que cuando tuviera listo el fallo llamaba para comunicárselo y así mismo se lo dijeran al jefe. También refiere una llamada en donde ella respondió “pero Jaime yo no me puedo ir contra la prueba”. Alina María Toro García (fl. 166-169). Estudiante de derecho que trabajó con la demandante en la Fiscalía ante el Tribunal, como su asistente directo. Sobre las causas de la insubsistencia de la actora respondió “Entiendo que fue declarada insubsistente a raíz de una decisión que ella revocó cuando trabajaba en segunda instancia, que era la investigación de los señores Maus”. Señala en varias respuestas que la doctora Sierra le contaba que estaba muy

presionada. A la pregunta de quien la presionaba manifestó “Me parece que era el Fiscal General, entiendo que la doctora Marisella como que la llamaba como llevándole las razones de Bogotá; del nivel central de la Fiscalía, entiendo que era el Fiscal General. Pero tampoco recuerdo como muy bien si era el Fiscal exactamente. Las declaraciones transcritas dejan ver unos testigos cercanos por razones laborales a la fiscal demandante, que percibían la angustia y la presión que esta recibía por el complejo proceso que tenía entre manos dado el gran despliegue periodístico que fue objeto. Sin embargo, las verdaderas razones de la insubsistencia son presunciones y deducciones subjetivas por los acontecimientos que enmarcaron el hecho y por la inmediatez de la declaratoria de insubsistencia. La prueba testimonial dada la naturaleza humana debe ser analizada con prudencia y más aún cuando las versiones se basan en percepciones, opiniones personales influenciadas por amistad, compañerismo, lealtad, admiración o de igual manera por sentimientos contrarios. La inteligencia del hombre le permite asociar ideas, datos, experiencias y por ende formular juicios, de manera que le corresponde al legislador presuponer situaciones y extremos de la relación causa efecto y elevar las reglas a través de la ley. Al juez le concierne valorarlas siguiendo las reglas de la experiencia, de la ciencia, de la lógica con criterio social y humano. Ahora en concreto, para que el testimonio se torne en una prueba contundente, debe ser directa, sino tiene esta connotación y es un testimonio ex auditu debe reforzarse con otras pruebas que le concedan al juez la certeza ineludible para logar el fin propuesto por el interesado.

En el caso concreto, el testimonio del fiscal José Fernando López contiene elementos objetivos que además son notorios, como el hecho de que la fiscal Sierra Jaramillo fue la autora de la segunda instancia del caso Maus y que tal decisión fue revocatoria del fallo acusatorio de primera instancia. Así mismo, que ese caso generó una cascada de información periodística y una dedicación exclusiva por parte de la titular de un considerable tiempo. Sin embargo, cuando responde a la pregunta sobre la razón de la insubsistencia en principio indica que eso solo lo sabrá el Fiscal General de la Nación y luego a una pregunta inducida señala que “Producida la resolución de segunda instancia por la doctora Sierra Jaramillo, se produjo inmediatamente o casi inmediatamente la declaración de insubsistencia de la dicha doctora, y no hay duda, o por lo menos para mi, de que esa insubsistencia, se produjo como consecuencia de esa decisión, porque como coordinador que era entonces de la unidad, no había queja ninguna contra la doctora Hermilda ni porque la hubiera recibido yo, ni porque la hubiera hecho yo”. Esta respuesta deja entrever una percepción personal deducida del hecho de que la funcionaria no tenía ninguna investigación, ni queja y además por la inmediatez de la insubsistencia con relación a la decisión judicial. Las demás contestaciones de este declarante se refieren a comentarios, rumores, pero no hay un conocimiento directo de los motivos que generaron la decisión que es objeto de litigio. Lo mismo puede predicarse de las otras dos testimoniantes, que se limitan a hacer inferencias del entorno intern