CE-05001-23-31-000-1998-03129-01(17931)-2011

DEBIDO PROCESO – Garantía constitucional a favor de las partes. / DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera por no decretar pruebas solicitadas por el contribuyente en la etapa de investigación El debido proceso es una garantía constitucional instituida a favor de las partes y de los terceros intervinientes en una actuación administrativa o judicial, que se manifiesta en el derecho que le asiste a toda persona de contar con ciertas garantías que le permita ser oída para hacer valer sus derechos, pudiendo para el efecto aportar o solicitar la práctica de pruebas. Ahora bien, la pregunta que surge es si ¿en este caso se vulneró el debido proceso por parte de la DIAN al no decretar ni practicar las pruebas documentales solicitadas por el contribuyente con ocasión del recurso de reconsideración?, la respuesta es no, de una parte, porque la negativa de la Administración de decretar las pruebas solicitadas por el contribuyente dentro de la investigación administrativa, no implica per se un desconocimiento del derecho al debido proceso y al derecho de defensa, y de otra, porque en este caso las pruebas pedidas por la sociedad no reunían los requisitos de conducencia y pertinencia que la ley exige. DESTRUCCION DE LIBROS DE CONTABILIDAD – Procedimiento / ADICION DE INGRESOS – Procede pues la ocurrencia de un siniestro no justifica la falta de prueba de los mismos. Procede la reconstrucción de los libros de contabilidad / INGRESOS POR VENTA DE BOTES – Están excluidos del impuesto sobre las ventas Lla sociedad ante la destrucción de sus libros y papeles el 16 de julio de 1995,

debió proceder a reconstruirlos dentro del término de 6 meses siguientes a esa fecha; plazo que para cuando se notificó el requerimiento especial No. 11-48-73-714 de 29 de julio de 1996, ya se encontraba ampliamente cumplido, por lo que la ocurrencia del siniestro como argumento para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, no resulta de recibo, con lo que, se debe mantener el rechazo de la suma de $27.213.933, sobre la cual la parte actora no aportó los soportes respectivos, como tampoco lo hicieron los Auxiliares de la Justicia con el informe rendido. Para el efecto, se observa que el artículo 424 del Estatuto Tributario, vigente para el período en discusión, dispone que, entre otros bienes, los barcos de pesca (89.02) se hallan excluidos del impuesto sobre las ventas y, por consiguiente, su venta o importación no causa dicho impuesto. Visto lo anterior, y confrontadas las características de los bienes atrás relacionados con lo informado en el dictamen pericial y lo señalado en la Resolución No. 000383 de 2 de julio de 1996 del INPA, encuentra la Sala que todas las embarcaciones señaladas por la DIAN en su actuación, excepto la última, “CUBIERTA TAXI 23”, se pueden catalogar como embarcaciones (barcos, botes o lanchas) para la pesca, con lo que, se concluye que la suma de $316.790.604 corresponde a ingresos obtenidos por la sociedad actora por concepto de venta de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas en virtud del artículo 424 del Estatuto

Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO - 424

PERITOS – Al rendir su dictamen pueden solicitar pruebas a las partes sin que esto invalide su concepto / SANCION POR INEXACTITUD – Procede cuando no existe diferencia de criterios Del artículo 237 numeral 3 del C.P.C. se establece que los peritos podían hacer uso de la información que les fue suministrada y que resultaba no solo útil sino necesario para poder rendir el dictamen y a ella hicieron referencia expresa. Además, los peritos utilizaron las dimensiones de las embarcaciones que fueron certificadas por el Ingeniero Naval y las confrontaron con las normas relacionadas con la actividad pesquera, la Resolución del INPA y las facturas y los soportes contables, para concluir en el dictamen que “no dejan duda alguna que las embarcaciones relacionadas como excluidas o no gravadas en el bimestre julioagosto de 1994 efectivamente están dentro de los parámetros determinados para embarcaciones de pesca artesanal, excluidas por expreso mandato de la ley del pago del impuesto sobre las ventas”. Adicionalmente, la parte demandada no objetó el dictamen pericial dentro del término legal. En consecuencia, la Sala no comparte lo considerado por el a quo, respecto del dictamen pericial, pues el Ingeniero Naval no fue vinculado al proceso por la demandante como tampoco su certificación reemplazó el dictamen que debían rendir los peritos, pues como se observó se trató de información que solicitaron los auxiliares de la justicia a la demandante y que fue tenida en cuenta junto con otros documentos para llegar a la conclusión que exponen en su dictamen. Por último y en relación con la sanción

por inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario, evidencia la Sala que no le asiste razón al a quo cuando decide levantarla, porque conforme con el estudio que se hizo con antelación, en este caso no se puede predicar una deficiencia probatoria como tampoco una diferencia de criterio; y por el contrario, queda en evidencia que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le corresponde al pretender hacer valer en su favor un beneficio, razón más que suficiente para confirmar la sanción por inexactitud, pero sólo en relación con la suma respecto de la cual se mantiene el rechazo ($42.990.015).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto de los doctores Carmen Teresa Ortiz

de Rodríguez y William Giraldo Giraldo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03129-01(17931)

Actor: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA EDUARDOÑO

LIMITADA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recuso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 8 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos que modificaron la

liquidación privada del impuesto sobre las ventas, presentada por la actora por el cuarto bimestre del año gravable 1994. En la mencionada providencia se dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 000007 de Abril 22 de 1.997, proferida por el Jefe de División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, y de la Resolución No. 0107 de Abril 29 de 1.998, proferida por la División Jurídica, mediante las cuales se determinó a la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA “EDUARDOÑO LTDA”, el Impuesto sobre las Ventas correspondiente al cuarto bimestre de 1.994.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRESE como saldo a pagar por el bimestre de Julio y Agosto de 1.994, a cargo de la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA “EDUARDOÑO LTDA”, la suma de $201.272.000, conforme a la liquidación que obra en la parte motiva de la providencia. (…)” (fls. 375-376).

ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 1994, la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA EDUARDOÑO LIMITADA presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre del año 1994, determinando un saldo a pagar de $96.859.000. El 29 de julio de 1996, la División de Fiscalización de la Administración de Medellín profirió el requerimiento especial No. 11-48-73-7-14, mediante el cual se

propuso modificar la mencionada declaración; requerimiento que fue atendido por el contribuyente. El 22 de abril de 1997, la División de Liquidación de la citada Administración expidió la liquidación oficial de revisión No. 000007 por medio de la cual se determinó una suma a pagar de $368.333.000, de los cuales $167.061.000 corresponden a la sanción por inexactitud. Decisión contra la cual el contribuyente interpuso recurso de reconsideración. El 29 de abril de 1998, la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín expidió la Resolución No. 0107 a través de la cual desató el recurso de reconsideración confirmando la liquidación oficial de revisión. LA DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende se declare la nulidad de: (i) la Resolución No. 000007 de 22 de abril de 1997 por la cual se practicó liquidación oficial de revisión del impuesto sobre las ventas declarado por EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA EDUARDOÑO LIMITADA por el cuarto bimestre de 1994; y (ii) la Resolución No. 0107 de 29 de abril de 1998 que decidió en forma desfavorable el recurso de reconsideración interpuesto contra la mencionada liquidación oficial. A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare en firme la declaración privada presentada por la sociedad. Cita como normas violadas los artículos 29 y 83 de la CP, 1º de la Ley 95 de 1890,

1º, 58, 59, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, 424, 647, 722, 744 y 781 del Estatuto Tributario, 13 del Decreto 2117 de 1992, 14 del Decreto 1693 de 1997, y la Resolución No. 000383 de 2 de julio de 1996 del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura. El concepto de violación se desarrolla en los siguientes cargos de ilegalidad1: Violación del artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 744 del Estatuto Tributario y 1º, 58 y 59 del Código Contencioso Administrativo Expone que dentro de la oportunidad legal, la sociedad interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial que le fue practicada por concepto del impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 1994, y a su vez, solicitó la práctica de unas pruebas tendientes a demostrar los hechos alegados y el derecho que le asiste (art. 744 E.T.). Precisa que en este caso y ante la ausencia de regulación en el Estatuto Tributario, la DIAN debió aplicar el procedimiento señalado en el Código Contencioso Administrativo para decidir sobre las pruebas oportunamente solicitadas por el contribuyente; situación que no acaeció en razón a que, sin que mediara acto administrativo que resolviera sobre las pruebas pedidas, la Administración procedió a decidir el fondo del asunto, con lo que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. Violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 85 ibídem, de los artículos 772 y 774 del

Estatuto Tributario, y del artículo 1º de la Ley 95 de 1890 Menciona que a lo largo de la actuación administrativa se reconoce el hecho del incendio que se produjo en la empresa el 19 de julio de 1995, en el que se quemó parte de su contabilidad, pero la Administración pretende, como otro argumento de la liquidación, su no demostración a pesar de que existe certificación del Cuerpo de Bomberos. Aduce que se violan los artículos 772 y 774 del Estatuto Tributario y 1º de la Ley 95 de 1890, al desconocer la DIAN los libros de contabilidad que no se quemaron dentro del siniestro, y las copias de las facturas que se obtuvieron y que se presentaron con ocasión del recurso. Violación de los artículos 424 del Estatuto Tributario, 13 del Decreto 2117 de 1992, 14 del Decreto 1693 de 1997, y la Resolución No. 000383 de 2 de julio de 1996 del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura Manifiesta que conforme al artículo 424 del Estatuto Tributario los barcos para la pesca se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas pero, en este caso, la Administración concluyó que los ingresos obtenidos por la sociedad en realidad corresponden a la venta de embarcaciones diseñadas y fabricadas para actividades diferentes a las de carácter pesquero, con lo que, se encontraban gravadas con el citado impuesto. Revela que la Administración no contaba con los elementos de juicio para determinar cuáles embarcaciones son de pesca y cuáles no, motivo por el cual 1 Folios 37-47. presentó solicitud ante el Ministerio de Agricultura con el fin de obtener los

parámetros objetivos que se deben tener en cuenta en esta clase de bienes. Indica que hasta antes del pronunciamiento del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura INPA, la Administración de Impuestos decidía de manera subjetiva si una embarcación era pesquera o no, actuación que contrasta con la del contribuyente, quien además de obrar de buena fe, atendió los elementos objetivos que le daban toda la razón para concluir que la embarcaciones declaradas se encontraban excluidas del gravamen. Violación del artículo 781 del Estatuto Tributario Afirma que la ocurrencia del incendio constituye por su simple existencia una fuerza mayor que impidió la exhibición de parte de la contabilidad, cuyos soportes en buena cantidad se presentaron con ocasión del recurso, y hasta donde las circunstancias lo permitieron. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario Expresa que de conformidad con lo expuesto, la declaración presentada no puede ser considerada como inexacta porque existe una evidente falta de claridad en lo referente a la definición de barco para pesca, lo que configura una diferencia de criterio entre las partes. Además, destaca que los hechos y cifras denunciados por el contribuyente en su declaración no son desconocidos por la Administración, surgiendo discrepancia en su tratamiento. LA OPOSICIÓN El apoderado de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda. Expone los siguientes argumentos2: En el proceso gubernativo de impuestos no se establece una etapa probatoria ni formalidades para la práctica de pruebas, razón por la cual, la valoración y el análisis de las pruebas presentadas, pedidas o aportadas se realiza con ocasión

de la decisión administrativa, tal como ocurrió en este caso, en donde las pruebas solicitadas con el recurso fueron consideradas innecesarias por no conducir a desvirtuar los hechos establecidos por la Administración de que los ingresos provenientes de las ventas de embarcaciones no corresponden a operaciones excluidas por corresponder a la venta de embarcaciones para actividades diferentes a las de carácter pesquero. Oportunidad en la que igualmente se concluyó que las pruebas adicionales acerca del siniestro se consideraron superfluas por no conducir a demostrar la fuerza mayor. Conforme a lo anterior, manifiesta que no le asiste razón a la parte actora cuando aduce que la DIAN guardó silencio sobre las pruebas solicitadas. En relación con el fondo del asunto, explica que el artículo 424 del Estatuto Tributario excluye del impuesto sobre las ventas, entre otros, a los barcos para pesca correspondientes a la posición arancelaria 89.02. Dice, que en investigación adelantada por la Administración de Impuestos se verificó que los ingresos por operaciones excluidas por ventas de embarcaciones 2 Folios 67-74. pesqueras ($318.250.769) no corresponden a las comprendidas en la posición 89.02, y por ende, se encuentran gravadas. Asegura que aunque el actor manifiesta que las embarcaciones de pesca producidas por EDUARDOÑO se encuentran dentro de los rangos previstos en la Resolución No. 0038 de julio de 1996 emitida por el INPA, lo cierto es que la sociedad no allega prueba del registro de las embarcaciones ante ese instituto (art. 2), razón por la cual, no se ha desvirtuado la clasificación hecha por la

Administración. Respecto al rechazo de las ventas excluidas ($192.946.041) por falta de documentos idóneos que respalden su contabilización, insiste que no son válidos los argumentos de la parte actora, por cuanto la sola denuncia de la pérdida de los libros de contabilidad no demuestra por sí sola el caso fortuito o la fuerza mayor, ni exime al contribuyente de la obligación de demostrar con otros medios de prueba la realidad de su denuncio.3 Expone que la contabilidad de la empresa no permite identificar las ventas gravadas de las que no lo son, presumiéndose que la totalidad de las ventas corresponde a bienes gravados con la tarifa más alta de acuerdo con 763 del ET. Finalmente y en cuanto a la sanción por inexactitud predica que en este asunto resulta procedente porque la sociedad declaró como ventas excluidas los ingresos de embarcaciones gravados ubicando dichos bienes en la posición arancelaria 89.02 cuando lo correcto es 89.03, violando de manera ostensible la ley con el ánimo de obtener un beneficio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 8 de junio de 2009 declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho levantó la sanción por inexactitud4. En primer lugar, precisa que la negativa de la Administración de decretar las pruebas solicitadas por la parte actora no implican per se un desconocimiento del derecho al debido proceso y al derecho de defensa, pues no hay que desconocer la conducencia y eficacia de los medios probatorios5, y agrega que comparte la negativa de la Administración en este sentido, en razón a que las pruebas

solicitadas en vía gubernativa no se dirigen a demostrar que los ingresos por operaciones excluidas corresponden a ventas de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, sino a demostrar el siniestro, hecho que no fue objeto de discusión por la DIAN. Descarta el dictamen pericial decretado y practicado en sede jurisdiccional, por considerar que éste no tenía valor probatorio para acreditar la clasificación de las embarcaciones que dieron lugar a los ingresos por operaciones excluidas o no gravadas, ya que en su entender, dicho dictamen no hace referencia alguna, de manera concisa y precisa, al asunto objeto de litis, el cual consiste en determinar la naturaleza de los bienes. 3 Consejo de Estado, sentencias de 27 de noviembre de 1989 y 14 de junio de 1991, sin número de referencia. 4 Folios 359-376. 5 Sentencia del Consejo de Estado de 6 de febrero de 1997, C.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. En cuanto a la prueba proveniente del INPA, asegura que si bien ésta se refiere a la exclusión del IVA, de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario en armonía con el artículo 2º de la Ley 223 de 1995, no se puede considerar eficaz para demostrar los hechos del proceso, toda vez que no se demostró que los bienes en discusión fueron dedicados a la actividad de pesca. Asimismo, predica que luego del estudio y análisis de cada una de las pruebas no se tiene certeza de que los ingresos por operaciones excluidas correspondan a la venta de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, toda vez que, no se

allegaron pruebas suficientes que permitieran desvirtuar el contenido de los actos acusados, con lo que, en este caso se da aplicación al artículo 763 del Estatuto Tributario. En consideración a lo anterior, y por encontrar que en este asunto se presenta una deficiencia probatoria, se levanta la sanción por inexactitud. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada6 discrepa de la decisión de primera instancia en cuanto levantó la sanción por inexactitud, y pone de presente que la sociedad no allegó elementos probatorios para controvertir o desvirtuar la actuación de la Administración de Impuestos, siendo evidente la actividad probatoria desplegada por la DIAN, por lo que no es viable levantar la sanción impuesta en los actos acusados. Agrega que al quedar incólumes las glosas planteadas por la Administración, esto significa que de manera implícita se está reconociendo que el actuar de la DIAN se ajustó a derecho y estuvo basada en medios probatorios que demostraron que el contribuyente incluyó ventas excluidas a las que no tenía derecho, motivo de más para la procedencia de la sanción. En consecuencia, pide se confirme en su totalidad la actuación de la Administración. La actora7 expone que el derecho de defensa no se limita a la posibilidad para el interesado de solicitar las pruebas que estime pertinentes para demostrar su derecho, sino a la posibilidad real de que estas pruebas se decreten y practiquen, o en el evento de que el funcionario las estime improcedentes o inconducentes, las niegue en la oportunidad que el posibilite en este caso al contribuyente controvertir esta decisión.

Recalca que negar la práctica de pruebas en el acto que agota vía gubernativa, imposibilita la controversia respecto de esta decisión, y por ende, constituye una evidente violación del derecho de defensa conllevando la nulidad de la actuación. Expone que la DIAN a través de su máxima autoridad reconoce la falta de conocimientos específicos sobre la materia por parte de de sus funcionarios, razón por la cual solicitó a la dependencia oficial experta en tales asuntos, concepto autorizado sobre la materia, el cual demuestra el razonamiento que hizo la sociedad para actuar como lo hizo. 6 Folios 381-383. 7 Folios 389-390. Asegura que para el momento de efectuarse la venta de los botes materia de controversia, no sólo era clara la situación de las embarcaciones pesqueras con respecto a la legislación del IVA, sino que luego el Ministerio de Agricultura así lo declaró. Afirma que el a quo desconoce la realidad procesal, lo que conllevó a que se profiriera fallo en contra de los derechos de la sociedad, y por ende, pide se acceda a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada8 insiste en la procedencia de la sanción por inexactitud, para lo cual, transcribe apartes de la sentencia de esta Corporación proferida el 26 de enero de 2009, C.P. (E) Dr. Héctor J. Romero Díaz, en la que se precisa que no existe diferencia de criterio cuando se presenta un desconocimiento del derecho, circunstancia que ocurre en el presente caso. De otra parte, reitera que las pruebas solicitadas por el contribuyente resultaban innecesarias y superfluas, como se expuso en su oportunidad, motivo por el cual

no se puede predicar violación al debido proceso. La actora9 recalca que ésta sí se preocupó por probar la calidad de los botes de pesca, y que para el efecto solicitó como prueba documental la certificación de la entidad oficial con competencia para ello. Asevera que los botes cuyas características certifica el INPA como botes de pesca, fueron los que exactamente comercializó la compañía como excluidos de IVA. Indica que la DIAN incurre en violación al debido proceso y al derecho de defensa del contribuyente ante la omisión de pronunciamiento en relación con las pruebas solicitadas en sede administrativa, refiriéndose a las mismas en el acto definitivo que no es objeto de impugnación. Al respecto, transcribe apartes de la sentencia de 12 de abril de 2007, C.P. Dra. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA, proferida en un caso similar al de autos, por concepto de impuesto sobre las ventas por el bimestre mayo a junio de 1994. En cuanto a la prueba proveniente del INPA, discrepa que la argumentación expuesta en la sentencia, porque ninguna prueba sería valedera para demostrar que los bienes en discusión fueron dedicados a la actividad de la pesca, porque es perfectamente posible que una vez comercializado el bien, jamás se utilice para lo que fue construido. Es por esto que se debe tener en cuenta el destino del bien sino las características de su construcción. Finalmente y en lo atinente a la sanción por inexactitud, coincide con lo expuesto en la sentencia apelada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Solicita se confirme la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes planteamientos:10 8 Folios 395-397.

9 Mediante auto de 12 de febrero de 2010 esta Corporación admitió el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la parte demandante (folio 177). Expone que en este caso la sociedad contribuyente no logró demostrar que los ingresos que registró en su declaración pueden válidamente excluirse, tal como le correspondía, por tener la carga de la prueba para demostrar el cumplimiento de los requisitos que otorgaban el derecho para la exclusión de los ingresos provenientes de la venta de botes para pesca (art. 761 ET). Pone de presente que esta Corporación ya se ha referido al tema en discusión, entre las mismas partes, pero por un período gravable diferente11. Concluye que como el contribuyente al momento de la realización de la inspección tributaria no tenía en regla su contabilidad, fue legal el actuar de la Administración al desconocer los ingresos en aplicación de los artículos 763 y 781 del Estatuto Tributario, y presumir que todos los ingresos eran gravados. En lo que atañe a la sanción por inexactitud, sostiene que es procedente levantarla, precisamente porque se sustenta en la falta de prueba para demostrar la calidad de los bienes objeto de las operaciones excluidas por la sociedad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, para lo cual, se debe i) establecer si la Administración con su actuación vulneró el debido proceso al resolver sobre las pruebas solicitadas por el contribuyente con ocasión del recurso de reconsideración; ii) si la adición de ingresos resulta procedente, y iii) si hay lugar a la sanción por inexactitud.

1. El debido proceso

Afirma la parte actora que negar la práctica de pruebas en el acto que agota vía gubernativa, imposibilita la controversia respecto de esta decisión, y por ende, constituye una clara violación del derecho de defensa del contribuyente. Por su parte, la Administración señala que las pruebas solicitadas por la sociedad resultaban innecesarias y superfluas, como se expuso en su oportunidad, motivo por el cual no se puede predicar violación al debido proceso. Observa la Sala que con el recurso de reconsideración12 contra la liquidación oficial demandada en esta oportunidad, la sociedad solicitó la práctica de unas pruebas documentales con el objeto de (i) allegar pruebas adicionales acerca del siniestro (incendio) que sucedió en las instalaciones de la sociedad, donde se quemó buena parte de los libros de contabilidad y de sus correspondientes comprobantes; (ii) demostrar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el 18 de marzo de 1996 carecía de fundamento legal y reglamentario que le sirviera de sustentación jurídica para desconocer el tratamiento adecuado que la sociedad le dio a la venta de sus embarcaciones; (iii) comprobar que el doctor HORACIO AYALA VELA ejercía el cargo de Director de Impuestos y Aduanas Nacionales para el 18 de marzo de 1996; (iv) que obre como prueba en original o copia auténtica la Resolución No. 000383 de 2 de julio de 1996 del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura; y (v) de que la Cámara de Comercio de Medellín 10 Folios 412-418. 11 Sentencia de 26 de octubre de 2009, expediente No. 05001-23-31-000-1998-03032-01(17254), C.P. Dr.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO. 12 Folios 18-24. certifique sobre el registro de libros de contabilidad de la sociedad para la época de los hechos. Solicitud que fue analizada en la resolución que desató el recurso de reconsideración, así: “Respecto de las pruebas solicitadas por el recurrente, este Despacho las considera innecesarias toda vez que no conducen a desvirtuar los hechos establecidos por la Administración de que los ingresos provenientes de las ventas de embarcaciones no corresponden a operaciones excluidas por corresponder a la venta de embarcaciones para actividades diferentes a las de carácter pesquero obrando dentro del proceso suficientes pruebas, que dan plena certeza de tal hecho. Igualmente son superfluas, las pruebas adicionales acera del siniestro, toda vez que no conducen a demostrar la fuerza mayor”.13 Medios de prueba de los que vale la pena decir fueron requeridos en sede jurisdiccional, y decretados por el juez de conocimiento en primera instancia mediante auto de 8 de junio de 200014, incluido un dictamen pericial con la intervención de dos peritos. Entonces, para resolver, sea lo primero advertir que el debido proceso es una garantía constitucional15 instituida a favor de las partes y de los terceros intervinientes en una actuación administrativa o judicial, que se manifiesta en el derecho que le asiste a toda persona de contar con ciertas garantías que le permita ser oída para hacer valer sus derechos, pudiendo para el efecto aportar o solicitar la práctica de pruebas. Ahora bien, la pregunta que surge es si ¿en este caso se vulneró el debido proceso por parte de la DIAN al no decretar ni practicar las pruebas documentales

solicitadas por el contribuyente con ocasión del recurso de reconsideración?, la respuesta es no, de una parte, porque la negativa de la Administración de decretar las pruebas solicitadas por el contribuyente dentro de la investigación administrativa, no implica per se un desconocimiento del derecho al debido proceso y al derecho de defensa, y de otra, porque en este caso las pruebas pedidas por la sociedad no reunían los requisitos de conducencia y pertinencia que la ley exige. En efecto, se observa que en el sub júdice la sociedad en sede administrativa requirió la práctica de unas pruebas que no se dirigían a demostrar que los ingresos por operaciones excluidas corresponden a ventas de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, concretamente “barcos de pesca”, sino a comprobar el siniestro que dio lugar a la pérdida de gran parte de su contabilidad y soportes contables, hecho que no fue objeto de discusión por la Administración Tributaria, motivo suficiente para que la negativa de la DIAN no atente contra el derecho de defensa del contribuyente16. 13 Folio 31. 14 Folio 88. 15 “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…) Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 16 A esta misma conclusión se arribó en las sentencias de esta Sección de 6 de diciembre de 2006,

expediente No. 25001