CE-05001-23-31-000-1998-03130-01(18166)-2012

PRUEBAS SOLICITADAS POR EL CONTRIBUYENTE – El negar su práctica no vulnera el derecho al debido proceso, cuando no son pertinentes ni conducentes / PRUEBA NO PERTINENTE NI CONDUCENTE – Al no decretarse no vulnera el derecho al debido proceso / DERECHO AL DEBIDO PROCESO TRIBUTARIO – No se vulnera al no decretar la administración pruebas impertinentes e inconducentes solicitadas por el contribuyente Para establecer si se violó el derecho al debido proceso de la parte actora, la Sala precisa que ese derecho es una garantía constitucional instituida a favor de las partes y de los terceros intervinientes en una actuación administrativa o judicial, que se manifiesta en el derecho que le asiste a toda persona de contar con ciertas garantías a la hora de hacer valer sus derechos, pudiendo, para el efecto, aportar o solicitar la práctica de pruebas. En el caso en examen, la Sala considera que la DIAN no violó el derecho al debido proceso de la parte actora, pues la negativa de la Administración de decretar las pruebas solicitadas por el contribuyente dentro de la investigación administrativa no implica, per se, el desconocimiento del derecho constitucional y, de otra, porque, en este caso, las pruebas que pidió la sociedad actora no eran conducentes ni pertinentes. En efecto, se observa que la parte actora, en sede administrativa, requirió la práctica de ciertas pruebas que no se dirigían a demostrar que los ingresos correspondían a ventas de bienes excluidos del Impuesto sobre las Ventas, concretamente “barcos de pesca”, sino a comprobar el siniestro que dio lugar a la pérdida de gran parte de su contabilidad y

de los soportes contables de la empresa, hecho que no fue objeto de discusión por parte de la Administración Tributaria. Este motivo, a consideración de la Sala, resulta suficiente para que la negativa de la DIAN no vulnere el derecho de defensa de la sociedad actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no vulneración del derecho al debido proceso y derecho de defensa cuando en sede administrativa se niegan pruebas impertinentes o inconducentes se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 6 de diciembre de 2006, Exp. 25001-23-31-000-1998-0313101(15191), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 26 de octubre de 2009, Exp. 05001-23-31-000-1998-03032-01(17254), C.P. William Giraldo Giraldo NOTA DE RELATORIA: Sobre las mismas circunstancias fácticas y jurídicas pero en relación con otro período gravable se reitera las consideraciones de la sentencia de la Corporación de 29 de septiembre de 2011, Exp. 05001-23-31-0001998-03129-01(17931), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia LIBROS DE CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE – La ocurrencia de un incendio no sirve para desvirtuar la legalidad de los actos liquidatorios, cuando no se reconstruyen oportunamente / IVA SOBRE EQUIPOS DE FUMIGACION – Al no demostrarse su calidad de bienes excluidos procede su rechazo como tales Según el informe rendido por los peritos, verificaron y enlistaron, entre otros

documentos, las facturas correspondientes al bimestre objeto de análisis, que fueron relacionadas por la DIAN en la liquidación de revisión y que totalizaron un monto de $255.749.975, y las que adicionalmente encontraron, para un total de $272.850.175. Precisaron que del monto rechazado por la DIAN, esto es, $286.104.719, no se recuperaron facturas en cuantía de $13.254.544. En esa medida, con fundamento en el dictamen pericial, la Sala mantiene el rechazo por $13.254.544. Adicionalmente, la Sala considera que la demandante debió reconstruir los libros dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que se destruyeron (16 de julio de 1995); plazo que, para el momento en que se notificó el requerimiento especial No. 11-48-67-7-010 de 16 de julio de 1996, ya estaba cumplido. De tal manera que, la ocurrencia del siniestro como argumento para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados no resulta de recibo. Por ello, es procedente confirmar el rechazo de $13.254.544, sobre los que la parte actora no aportó los soportes respectivos, como tampoco lo hicieron los auxiliares de la justicia con el dictamen pericial rendido. (…) De lo anterior se desprende que la parte actora, mediante una prueba técnica, demostró la existencia de las facturas que respaldan la contabilización de la suma de $272.850.175 en la cuenta No. 40.011, como ventas excluidas. No obstante, no demostró, correspondiéndole hacerlo, que los bienes reseñados en las facturas de

venta que allegó al expediente, correspondientes a equipos de fumigación, se encuentran excluidos del IVA, motivo por el que el rechazo de la suma de $6.254.250 se mantiene. En consecuencia, de los $541.855.000 rechazados por la DIAN, se debe mantener el rechazo de $13.254.544 por falta de pruebas (soportes) y de $6.254.250 por no demostrarse que los bienes amparados en las facturas de venta relacionadas se encontraban excluidos del IVA. IVA SOBRE BARCOS DE PESCA – Se encuentran excluidos de dicho impuesto, en su venta e importación / PERITO – Puede hacer uso de la información entregada por el contribuyente para efectos de rendir su dictamen / INGRESOS EXCLUIDOS DEL IVA – Son los provenientes de la venta de barcos de pesca de la posición 89.02 El artículo 424 del Estatuto Tributario, vigente para el período en discusión, dispone que, entre otros bienes, los barcos de pesca (89.02) se hallan excluidos del impuesto sobre las ventas y, por consiguiente, su venta o importación no causa dicho impuesto. (…) De acuerdo con lo transcrito, se debe esclarecer si los bienes vendidos por la sociedad actora correspondieron a barcos de pesca y, por ende, si se encuentran excluidos del Impuesto sobre las Ventas. Para el efecto, se decidirá si es posible tener como prueba en este proceso el concepto que, sobre el tema, emitió un Ingeniero Naval, pero que fue desestimado por el Tribunal. (…) La Sala advierte que el dictamen pericial solicitado por la parte actora tenía una

connotación técnica, pues los peritos debían establecer si las embarcaciones vendidas por el contribuyente se podían clasificar como botes de pesca, para efectos de la exclusión del IVA. (…) Precisamente, en el desarrollo de las labores que adelantaron los peritos para rendir el dictamen, realizaron una inspección ocular directa de los botes. Pero para poder determinar si se trataban de botes de pesca, esto es, si según las características que para el efecto ha expedido el Instituto Nacional de Pesca-INPA podían clasificarse en ese tipo de embarcaciones, solicitaron a la sociedad actora las características de los botes que eran objeto del dictamen. La parte actora le entregó a los peritos una certificación del Perito e Ingeniero Naval Mario Vargas Cabeza, junto con los anexos de los planos a escala de cada uno de los botes, así como fotocopia de los documentos que acreditan las calidades del Ingeniero. En esas condiciones, se observa que fueron los peritos designados quienes hicieron directamente el examen de los botes objeto del dictamen y, para ello, requirieron las medidas y demás características de las embarcaciones, que fueron suministradas por la parte actora mediante el aporte del informe rendido por un tercero experto en la materia. Es decir, que no fue contratado o dirigido por los peritos bajo su responsabilidad.Así pues, resulta aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 237, numeral 3º, del Código de Procedimiento Civil, (…) De la anterior disposición se establece que los peritos podían hacer uso de la información que le fue suministrada por la parte actora, la que fue útil y necesaria para rendir el dictamen,

y a esta hicieron referencia expresa en el mismo. (…) Confrontadas las características de los bienes atrás relacionados con lo informado en el dictamen pericial y lo señalado en la Resolución No. 000383 de 2 de julio de 1996 del INPA, la Sala encuentra que todas las embarcaciones a que aludió la DIAN en su actuación se pueden catalogar como embarcaciones (barcos, botes o lanchas) para la pesca. (…) Adicionalmente, de las facturas allegadas en sede jurisdiccional, se observa que, según la información del dictamen pericial y la referencia de las embarcaciones, éstas cumplen con las características para ser tenidas como barcos de pesca: (…) En ese orden, la Sala, previa valoración de las pruebas aportadas al expediente, en especial el dictamen pericial, encuentra que las embarcaciones que comercializó la sociedad actora, y de las que obtuvo ingresos por $522.345.900, cumplieron los requisitos para ser considerados como barcos de pesca y, a la vez, se encuentran excluidos del Impuesto sobre las Ventas, en virtud del artículo 424 del Estatuto Tributario. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, aceptará como ingresos por operaciones excluidas la suma de $522.345.900 y mantendrá el rechazo de $19.508.794 por falta de pruebas.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 424

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-903130-01(18166)

Actor: EDUARDOÑO LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 3 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió lo siguiente: “1. DECLÁRASE la nulidad parcial de (sic) Liquidación Oficial de Revisión No. 000004 de Abril 16 de 1.997 proferida por el Jefe de (sic) División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, y de la Resolución No. 0111 de Abril 29 de 1998, proferida por la División Jurídica, mediante las cuales se determinó a la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA “EDUARDOÑO LTDA.” el impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre marzo abril de 1994.

2. En su lugar, DECLÁRASE como saldo a pagar por el bimestre de marzo y abril de 1994, a cargo de la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA “EDUARDOÑO LTDA.”, la suma de $158.532.000, conforme con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia.” ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS – El día 25 de agosto de 1994, la sociedad EDUARDOÑO LTDA. presentó la declaración del Impuesto sobre las Ventas del período gravable marzo-abril del

año 1994, identificada con el autoadhesivo número 0143401010229-0, en la que registró un saldo a pagar de $3.294.000. – Mediante el Requerimiento Especial número 11-48-67-7-010 del 16 de julio de 1996, la División de fiscalización propuso desconocer ingresos por $541.855.000, por concepto de operaciones excluidas del IVA. – El día 16 de abril de 1997, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Medellín expidió la Liquidación de Revisión número 000004, que modificó la declaración del IVA en el sentido de desconocer $541.855.000, por concepto de ventas excluidas del IVA. – La liquidación de revisión fue confirmada mediante la Resolución número 0111 del 29 de abril de 1998, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora. Asimismo, fijó un saldo a pagar de $358.846.000.1 ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA La sociedad Eduardo Londoño e Hijos Ltda. “EDUARDOÑO LTDA.”, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: 1 $157.585.000 por impuesto y $201.261.000 por sanciones. “PRIMERO. Que ese Honorable Tribunal mediante el juicio respectivo proceda a declarar la nulidad y por lo tanto a restablecer el derecho de mi representada con respecto a la operación administrativa que hace parte del expediente DT-94-9500019, impuesto sobre las ventas, conformada principalmente por la liquidación de revisión No. 000004 de 16 de abril de 1997, y Resolución No. 0111 de 29 de abril de

1998, notificada el 5 de junio de 1998. SEGUNDO.- Que como consecuencia de lo anterior se declare que la única obligación por concepto de impuesto sobre las ventas de mi patrocinada con respecto al bimestre Marzo-Abril de 1994 es la determinada por la liquidación privada respectiva y por lo tanto se la declare en firme.” Invocó como violadas las siguientes disposiciones: - Artículo 29 de la Constitución Política, - Artículos 744, 424, 781 y 647 del Estatuto Tributario - Artículos 58, 59, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo Concepto de la violación Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 744 del Estatuto Tributario y 58 y 59 del Código Contencioso Administrativo Dijo que la Administración violó el derecho al debido proceso que le asiste, al no haber admitido, decretado y practicado las pruebas que solicitó con el recurso de reconsideración. Violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 85 ibídem, de los artículos 772 y 774 del Estatuto Tributario, y del artículo 1º de la Ley 95 de 1890 Dijo que en la liquidación oficial de revisión demandada en nulidad se afirmó que los ingresos por concepto de ventas excluidas del IVA por valor de $541.855.000, correspondieron a la venta de embarcaciones diseñadas y fabricadas para actividades diferentes a las de carácter pesquero, que se encuentran gravadas con el IVA. Que, sin embargo, esta afirmación no podía hacerse sin que la DIAN conociera cuál fue el objeto de las ventas correspondientes a la suma rechazada.

Dijo que la DIAN violó los artículos 772 y 774 del Estatuto Tributario y 1º de la Ley 95 de 1890, al desconocer los libros de contabilidad que no se quemaron dentro del siniestro, así como las copias de las facturas que con posterioridad a la ocurrencia del siniestro pudo obtener, y que fueron presentadas con el recurso de reconsideración. Violación de los artículos 424 del Estatuto Tributario, 13 del Decreto 2117 de 1992, 14 del Decreto 1693 de 1997, y la Resolución No. 000383 de 2 de julio de 1996 del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura Manifestó que conforme al artículo 424 del Estatuto Tributario los barcos para la pesca se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas pero, en este caso, la Administración concluyó que los ingresos obtenidos por la sociedad en realidad correspondían a la venta de embarcaciones diseñadas y fabricadas para actividades diferentes a las de carácter pesquero, y que, por eso, generaban el IVA. Sostuvo que la Administración no contó con los elementos de juicio suficientes para determinar cuáles embarcaciones eran de pesca y cuáles no, motivo por el que presentó solicitud ante el Ministerio de Agricultura con el fin de obtener los parámetros objetivos que se debían tener en cuenta para esa clase de bienes. Indicó que hasta antes del pronunciamiento del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura INPA, la Administración de Impuestos decidía de manera subjetiva si una embarcación era pesquera o no, actuación que contrasta con la del contribuyente, quien, además de obrar de buena fe, atendió los elementos

objetivos que le daban toda la razón para concluir que la embarcaciones declaradas se encontraban excluidas del impuesto. Violación del artículo 781 del Estatuto Tributario Adujo que la DIAN violó el artículo 78 del Estatuto Tributario, desconoció que por un caso de fuerza mayor, como fue el incendió ocurrido en el año 1995, la sociedad no tuvo la posibilidad de exhibir su contabilidad. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario Dijo que la sanción por inexactitud que le fue impuesta es improcedente, pues la declaración del impuesto estuvo acorde con las normas legales vigentes y porque existió diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del concepto “barcos de pesca”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda en los siguientes términos: Que en materia tributaria, las pruebas que pretenda pedir o hacer valer el contribuyente pueden allegarse o solicitarse con la presentación del recurso de reconsideración, entre otras oportunidades señaladas por la ley. Que el proceso administrativo de discusión del impuesto no establece una etapa probatoria ni señala formalidades para la práctica de las pruebas, razón por la que la valoración y el análisis de las mismas se hace con ocasión de la decisión, en este caso, en la resolución que resolvió el recurso interpuesto por la parte actora. Citó como fundamento de esta afirmación las sentencias del 23 de noviembre de 1990, expediente 382, y del 14 de julio de 1995, expediente 6089. Que las pruebas que solicitó el contribuyente en el recurso fueron analizadas y

consideradas innecesarias, porque no probaban que los ingresos provenientes de las ventas de embarcaciones estaban excluidos del IVA. Que era innecesario decretar las pruebas que solicitó la parte actora, pues algunas ya reposaban en el expediente administrativo, y porque otras no eran pertinentes para demostrar los hechos objeto del proceso. Que de conformidad con el literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario, el Impuesto sobre las Ventas se genera por la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente, y el articulo 424 del mismo estatuto relaciona los bienes exceptuados de dicho impuesto. Que dentro de la relación que hace el artículo 424 figuran los “barcos para pesca”, correspondientes a la partida arancelaria 89.02. Que en la investigación previa realizada se verificó que los ingresos por operaciones excluidas por venta de “embarcaciones pesqueras” no correspondía a las comprendidas en la partida 89.02, y, por tanto, se encontraban gravadas con el IVA. Que conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable la inclusión de exenciones inexistentes y, en general, la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los que se derive un menor impuesto. Que la parte actora declaró como ventas excluidas los ingresos de embarcaciones gravadas, y ubicó dichos bienes en la partida arancelaria 89.02, cuando la partida correcta era la 89.03, gravados con una tarifa del 35% y del 14%, según sean de recreo o de deporte. Que las anteriores conductas dan lugar a la sanción por inexactitud que fue impuesta en los actos

acusados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que el saldo a pagar por IVA del segundo bimestre era de 1994 de $158.532.000. Concluyó que “[C]omo quiera que la sociedad contribuyente a quien le correspondía la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos para que se consideraran ingresos provenientes de operaciones excluidas, por la venta de “barcos de pesca”, bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, no desvirtuó que corresponden a bienes gravados como lo consideró la DIAN, es del caso dar aplicación a la presunción señalada en el artículo 763 del Estatuto Tributario.” Asimismo, estimó que la sanción por inexactitud era improcedente, pues la parte actora no omitió ingresos, ni utilizó datos o factores falsos o equivocados, incompletos o desfigurados en la declaración de IVA del segundo bimestre del año 1994. EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes recurrieron la decisión del Tribunal por las siguientes razones: La parte actora: Alegó que el Tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre la violación del derecho al debido proceso, con ocasión de la omisión de la DIAN de decretar y practicar las pruebas que pidió en el recurso de reconsideración. Insistió en que la DIAN violó el derecho de defensa y al debido proceso que le asiste, al guardar silencio frente a la petición de pruebas que hizo la sociedad. Indicó que la sociedad probó que los botes eran de pesca, y, por ende, excluidos

del IVA. Adujo que si la ley exige la prueba del uso de los botes para la exclusión del IVA, la norma carece de utilidad real por exigir una prueba imposible. Dijo que de acuerdo con las certificaciones emitidas por al Instituto Nacional de Pesca Agropecuaria, los botes objeto de controversia son botes de pesca y, por lo tanto, gozan de la exclusión del IVA. Reiteró que la sanción era improcedente por existir diferencia de criterios.

La U.A.E DIAN: La DIAN apeló la decisión el Tribunal que declaró la nulidad parcial de los actos demandados, en cuanto levantó la sanción por inexactitud.

Afirmó que el rechazo de las ventas excluidas correspondió a la falta de documentos idóneos que respaldaran los registros contables, hecho que impide separar las ventas gravadas de las que no lo son. Que, por tanto, era aplicable la presunción de ingresos gravados con IVA, por no diferenciar las ventas y servicios gravados de los que no lo son, prevista en el artículo 763 del Estatuto Tributario. Precisó que la demandante no aportó pruebas suficientes que desvirtuaran las glosas propuestas, y que, por el contrario, la Administración logró probar que la demandante incluyó ventas excluidas a las que no tenía derecho, conducta sancionable según el artículo 647 del Estatuto Tributario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales insistió en lo dicho en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. La parte actora no alegó de conclusión.

El Ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir si son nulas la Liquidación Oficial de Revisión número 000004 del 16 de abril de 1997 y la Resolución 0111 del 29 de abril de 1998, mediante las que la DIAN modificó la declaración del IVA del segundo bimestre del año 1994 de la parte actora. Conforme con el recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala decidirá si los actos administrativos demandados son nulos por violación del derecho al debido proceso y por violación de las normas invocadas como violadas. Concretamente, decidirá si era procedente que la DIAN modificara la liquidación privada del demandante para adicionar ingresos por operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, e imponer la sanción por inexactitud. Para el efecto, se pone de presente que la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que en esta oportunidad se analizan, pero en relación con otro período gravable. Por lo tanto, para efectos prácticos, la Sala acogerá en esta oportunidad las consideraciones hechas en el precedente juidicial.2

DE SI SE VIOLÓ EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE EDUARDOÑO

LTDA. La parte actora sostuvo que la DIAN violó el derecho de defensa del contribuyente, porque le denegó la práctica de las pruebas que solicitó cuando interpuso el recurso de reconsideración. De otra parte, la DIAN adujo que no violó ese derecho puesto que las pruebas que solicitó la sociedad actora eran innecesarias y superfluas.

La Sala observa que, en el recurso de reconsideración3 interpuesto contra la liquidación oficial, la sociedad actora solicitó la práctica de ciertas pruebas documentales con el objeto de (i) allegar pruebas adicionales acerca del siniestro (incendio) que sucedió en las instalaciones de la sociedad, donde se quemaron buena parte de los libros de contabilidad y de sus correspondientes comprobantes; (ii) demostrar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el 18 de marzo de 1996, carecía de fundamento legal y reglamentario que le sirviera de sustento jurídico para desconocer el tratamiento adecuado que la sociedad le dio a la venta de sus embarcaciones; (iii) comprobar que el doctor HORACIO AYALA VELA ejercía el cargo de Director de Impuestos y Aduanas Nacionales para el 18 de marzo de 1996 y, (iv) que obre como prueba en original o copia auténtica la Resolución No. 000383 del 2 de julio de 1996 del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura. La solicitud de pruebas fue analizada en la resolución que desató el recurso de reconsideración, así: 2 Sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente 050012331000199803129-01 (17931), actor: Eduardoño Ltda. contra UAE DIAN, Consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia. 3 Folios 27 a 33 “Respecto de las pruebas solicitadas por el recurrente, este Despacho las considera innecesarias toda vez que no conducen a desvirtuar los hechos establecidos por la Administración de que los ingresos provenientes de las ventas de embarcaciones no corresponden a operaciones excluidas por corresponder a la

venta de embarcaciones para actividades diferentes a las de carácter pesquero obrando dentro del proceso suficientes pruebas, que dan plena certeza de tal hecho. Igualmente son superfluas, las pruebas adicionales acerca del siniestro, toda vez que no conducen a demostrar la fuerza mayor”.4 Los medios de prueba solicitados por la parte actora fueron decretados por el Tribunal mediante auto de 29 de agosto de 2000, incluida la realización de un dictamen pericial con la intervención de dos peritos.5 Para establecer si se violó el derecho al debido proceso de la parte actora, la Sala precisa que ese derecho es una garantía constitucional6 instituida a favor de las partes y de los terceros intervinientes en una actuación administrativa o judicial, que se manifiesta en el derecho que le asiste a toda persona de contar con ciertas garantías a la hora de hacer valer sus derechos, pudiendo, para el efecto, aportar o solicitar la práctica de pruebas. En el caso en examen, la Sala considera que la DIAN no violó el derecho al debido proceso de la parte actora, pues la negativa de la Administración de decretar las pruebas solicitadas por el contribuyente dentro de la investigación administrativa no implica, per se, el desconocimiento del derecho constitucional y, de otra, porque, en este caso, las pruebas que pidió la sociedad actora no eran conducentes ni pertinentes. 4 Folio 23 5 Folio 72. 6 “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con

observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…) Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” En efecto, se observa que la parte actora, en sede administrativa, requirió la práctica de ciertas pruebas que no se dirigían a demostrar que los ingresos correspondían a ventas de bienes excluidos del Impuesto sobre las Ventas, concretamente “barcos de pesca”, sino a comprobar el siniestro que dio lugar a la pérdida de gran parte de su contabilidad y de los soportes contables de la empresa, hecho que no fue objeto de discusión por parte de la Administración Tributaria. Este motivo, a consideración de la Sala, resulta suficiente para que la negativa de la DIAN no vulnere el derecho de defensa de la sociedad actora7. No prospera la apelación del demandante.

DE SI ES PROCEDENTE LA ADICIÓN DE INGRESOS GRAVADOS POR

$541.855.000 En la liquidación oficial de revisión cuya nulidad se demanda, la DIAN desconoció la suma de $541.855.000 declarada por la demandante como ingresos obtenidos por operaciones excluidas y no gravadas con el IVA. La DIAN precisó que desconoció ingresos de $255.749.975 porque correspondían a la venta de embarcaciones gravadas con el IVA, y desconoció $286.104.719 que fueron contabilizados en la cuenta 40.011 como “ventas excluidas”, pero por carecer de pruebas (facturas y contabilidad) que respalden su existencia. La Sala, en esta oportunidad, reconocerá $522.345.900 por concepto de ingresos

excluidos del impuesto sobre las ventas. Y mantendrá el rechazo de $19.508.794 por las siguientes razones: 7 A esta misma conclusión se llegó en las sentencias de esta Sección del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 2500123-31-000-1998-03131-01(15191), Consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapie y del 26 de octubre de 2009, expediente No. 050012331000 1998 03032 01 (17254), Consejero ponente William Giraldo Giraldo, en las que se resolvió un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala, entre las mismas partes y por los mismos fundamentos de hecho y derecho, sólo que en relación con períodos diferentes del impuesto sobre las ventas por el año 1994. Del rechazo $19.508.794. La Sala precisa que la DIAN adicionó ingresos en cuantía de $286.104.719, porque el demandante no probó que correspondieran a ingresos derivados de operaciones excluidas del impuesto sobre las ventas. El demandante alegó que en virtud del incendio ocurrido en la empresa no pudo aportar las pruebas porque la contabilidad estaba siendo objeto de reconstrucción. La DIAN no aceptó ese argumento, pues, a su juicio, la demandante pretendió demostrar la pérdida de la contabilidad con una simple denuncia presentada como “delito contra la seguridad pública, art. 569, Código de Policía, presentada por el señor (…)”8 El Tribunal, en los términos de la petición de la parte actora9, decretó la práctica de la prueba pericial. Según el informe rendido por los peritos10, verificaron y enlistaron, entre otros

documentos, las facturas correspondientes al bimestre objeto de análisis, que fueron relacionadas por la DIAN en la liquidación de revisión y que totalizaron un monto de $255.749.975, y las que adicionalmente encontraron, para un total de $272.850.175 Precisaron que del monto rechazado por la DIAN, esto es, $286.104.719, no se recuperaron facturas en cuantía de $13.254.544. En esa medida, con fundamento en el dictamen pericial, la Sala mantiene el rechazo por $13.254.544. 8 Folio 12. 9 En la demanda, la parte actora solicitó al Tribunal la práctica de la prueba pericial en los siguientes términos: “Con el objeto de verificar pormenorizadamente las ventas excluidas del impuesto sobre las ventas rechazadas por la Administración, en cuanto a su valor y a la categoría de los bienes vendidos, si se trataba de barcos para pesca, solicito de ese Despacho se decrete un dictamen pericial que versará sobre los s