CE-05001-23-31-000-1998-03314-01(1138-10)-2012

INSUBSISTENCIA - Desviación de poder / DESVIACION DE PODERActividad probatoria / DESVIACION DE PODER - No probada / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / BUEN SERVICIONo enerva el ejercicio de la facultad discrecional La desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. Entonces, de acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la resolución de retiro no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que los cargos que se le endilgan al acto acusado están construidos con base en criterios abstractos que no están probados. (…) Ahora, a pesar de que el actor era un funcionario, responsable, capacitado, que cumplía eficientemente con las labores que le fueron encomendadas en el ejercicio de su cargo y con una experiencia que adquirió a lo largo de su trayectoria pública, la Sala debe precisar que la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, son condiciones que por sí solas no resultan suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, pues tales circunstancias son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un

fuero especial de estabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03314-01(1138-10)

Actor: LUIS JAVIER RUEDA Demandado: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada contra la Universidad de

Antioquia. ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado, instauró ante el Tribunal Administrativo de Antioquia acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 10.294 de 18 de junio de 1998 proferida por el Rector de la Universidad de Antioquia, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Almacenista II y del Oficio S.G.20.070 de 19 de junio del mismo año, por el cual le fue comunicada la anterior decisión. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría; declarar que no existió solución de continuidad en la relación laboral; que se ordene reconocer y pagar todas las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el día en que fue separado de la Institución, hasta

cuando se produzca su reintegro y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 del C.C.A. Como hechos fundamento de la acción, sostuvo que laboró al servicio de la Universidad de Antioquia entre el 21 de septiembre de 1981 y el 19 de junio de 1998 como Almacenista II de Tiempo Completo, adscrito a la Facultad de Química Farmacéutica. Expuso que durante su desempeño como servidor público, cumplió cabal y fielmente con sus deberes, sin que en su hoja de vida repose algún memorando, o que se le hayan adelantado procesos penales o disciplinarios. Narró que a pesar de lo anterior, fue desvinculado del servicio mediante la Resolución No. 10249 de 19 de junio de 1998, decisión que en su sentir se produjo como consecuencia de un acto retaliatorio por su antigüedad laboral y con el ánimo de vincular al ex funcionario Raúl Gómez, quien entró a desarrollar las funciones que él desempeñaba. Señaló como vulnerados los artículos 25, 53, 116 y 125 de la Constitución Política; 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968; 1° del Decreto 3074 de 1968 y 36 del Decreto 01 de 1984. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 28 de octubre de 2009 negó las súplicas de la demanda (Fls.178-191). Señaló que la parte actora no logró desvirtuar que el Rector de la Universidad de Antioquia haya ejercido sus facultades administrativas en forma subjetiva para

declararlo insubsistente, pues si bien las pruebas allegadas al plenario refieren algunas discrepancias surgidas con una funcionaria directiva de la Facultad de Química Farmacéutica, no logró desvirtuar la desviación de poder. Precisó además, que la supresión del cargo de Almacenista se produjo en razón de la necesidad de crear una plaza en la Facultad de Química Farmacéutica ubicada en la categoría 4 del Grupo, de Auxiliar Técnico de Laboratorio, con un perfil mayor para que desarrollara de manera adecuada e Integral el Laboratorio de Docencia e Investigación de medicamentos. De igual forma, dijo que la situación laboral en que se encontraba el demandante (libre nombramiento y remoción) no le otorgaba ningún fuero de estabilidad, pues de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la administración decide desvincular a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial. LA APELACIÓN El demandante apeló el fallo del Tribunal (fls. 206-210). Reiteró los argumentos de la demanda en el sentido de explicar que la declaratoria de insubsistencia va en contravía de los principios de igualdad, moralidad y eficacia, pues su experiencia y trayectoria profesional le brindaban una estabilidad profesional, la cual fue reemplazada por un funcionario con menor tiempo y derecho para ocuparlo. Manifestó que la supresión “ficta” del cargo se evidenció con el material probatorio allegado al expediente, especialmente de las declaraciones de los señores Lucelly

Barrera Cañas y Guillermo Angel Portocarrero, que dan cuenta de que su reemplazo fue previamente planeado por sus superiores y adicional a ello, se desvirtuó que la declaratoria de insubsistencia buscara el mejoramiento del servicio. Adujo que la discrecionalidad del nominador para disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción no puede ir en contravía de las disposiciones constitucionales ni de los convenios internacionales, en razón a que es preciso garantizar la continuidad del servicio de aquellos funcionarios que han desempeñado su labor durante largos años con gran seriedad y compromiso. CONSIDERACIONES El marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de alzada y se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 10.294 de 18 de junio de 1998 proferida por el Rector de la Universidad de Antioquia, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Almacenista II y del Oficio S.G.20.070 de 19 de junio del mismo año, por el cual le fue comunicada la anterior decisión. En esencia el demandante hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en que fue expedido con desviación de poder y por motivos diferentes y ajenos al buen servicio público. Que ello se sustenta en que el nuevo cargo denominado Auxiliar Técnico de Laboratorio mantuvo las mismas funciones que él desempeñaba como Almacenista II, aunado a que su reemplazo acreditaba menor tiempo de servicios en la institución. Pues bien, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo

utiliza para otros fines. Entonces, de acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la resolución de retiro no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que los cargos que se le endilgan al acto acusado están construidos con base en criterios abstractos que no están probados. En efecto, el recurrente manifiesta que de conformidad con las declaraciones de Lucelly Barrera Cañas y Guillermo Angel Portocarrero, su reemplazo fue planeado con anterioridad al acto administrativo que ordenó la supresión del cargo y adicional a ello, se logró determinar su competencia para desempeñar el cargo de Auxiliar de Laboratorio. No obstante lo anterior, observa la Sala que de los testimonios rendidos, no sólo por los funcionarios citados, sino por Piedad Rocío Restrepo Valencia -Docente de la Universidad-, y Lavive Rebage de Álvarez -Decana de la Facultad de Química Farmacéutica-, se encuentra que si bien el actor tenía algunas discrepancias con la señora Luz Mariela Sorza -Vicedecana de la Universidad-, no existe nexo de causalidad entre esta circunstancia y la insubsistencia de su cargo. Por el contrario, se encontró que para el desarrollo integral del Laboratorio de Docencia e Investigación de Medicamentos de la Facultad de Química Farmacéutica, se requería de personal capacitado en el manejo de maquinaria de tecnología farmacéutica, que implicaba la creación de un Auxiliar Técnico de Laboratorio y por ende, ya no era necesario continuar con la plaza de Almacenista

II. Aunado a lo anterior, no logró determinar que sus funciones no cambiaron con la creación del cargo de Auxiliar Técnico, ni tampoco que con la designación del señor Raul Gómez se hubiera desmejorado el servicio. Ahora, a pesar de que el actor era un funcionario, responsable, capacitado, que cumplía eficientemente con las labores que le fueron encomendadas en el ejercicio de su cargo y con una experiencia que adquirió a lo largo de su trayectoria pública, la Sala debe precisar que la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, son condiciones que por sí solas no resultan suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, pues tales circunstancias son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Siendo ello así, también la hoja de vida que el recurrente califica como idónea y eficiente, no puede ser tenida como prueba indiciaria de desviación de poder, porque como se reitera, es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Estas condiciones, se repite, no son por sí solas suficientes para decaer el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ni conceden estabilidad laboral al funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del servicio público, ya que aquellas eventos especiales no representan que no puedan haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones que por motivo del buen servicio, hagan conveniente

producir la desvinculación del empleado. Así entonces, es preciso advertir que no basta con enunciar dicha circunstancia, sino que debe comprobarse mediante la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales; de no hacerlo así debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada. Por lo expuesto, resulta evidente que el demandante no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, el mismo mantiene su presunción de legalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 28 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por el

señor LUIS JAVIER RUEDA.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.