CE-05001-23-31-000-1998-3898-01(4907-01)-2003

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento a docente porque se trata de servicios prestados en el sector privado. Diferencias entre la pensión gracia y la prevista en la Ley 50 de 1886 / PENSION GRACIA - No reconocimiento porque no se trata de servicios educativos en el orden territorial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-3898-01(4907-01)

Actor: NESTOR ARANGO ALVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Néstor Arango Alvarez contra la sentencia proferida el 1° de abril de 2001, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES Obrando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demandante controvirtió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la resolución 020510 de 28 de octubre de 1997 por medio de la cual la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social le negó el pago de la pensión de jubilación consagrada en la ley 114 de 1913, la resolución 021612 del 13 de agosto de 1998 que confirmó la decisión anterior al resolver el recurso de reposición y la resolución 000819 del 24 de febrero de 1999 de la Dirección General que mantuvo lo resuelto en primera

instancia. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia a partir del 18 de abril de 1994, en cuantía de $332.217, más los reajustes ordenados por las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. HECHOS Se relataron en la demanda: El actor inició la prestación de sus servicios como docente de tiempo completo en el Liceo Superior de Medellín en forma continua e ininterrumpida, del 9 de febrero de 1976 al 8 de febrero de 1995 y posteriormente, prestó sus servicios en el Liceo Femenino Javiera Londoño desde el 8 de febrero de 1995 hasta la fecha de presentación de la demanda. Completó 20 años de servicio en la educación oficial el 9 de febrero de 1996 y cumplió 50 años de edad el 18 de enero de 1984, razón por la cual el 13 de enero de 1997 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia que le fue negado por la Caja Nacional de Previsión Social mediante los actos demandados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, en cuanto parte del tiempo laborado como docente en el sector oficial -que acredita el actorfue en una institución del orden nacional. LA APELACION El apoderado del demandante señala que su poderdante laboró como profesor de tiempo completo en el Liceo Departamental Superior de Medellín del 9 de febrero de 1976 al 28 de septiembre de 1996 y a partir del 8 de febrero de 1995

hasta el 27 de febrero de 1996 en el Liceo Javiera Londoño. Manifiesta que el Liceo Nacional Javiera Londoño de Medellín es un establecimiento público creado por el Gobierno con carácter de establecimiento de bachillerato de carácter territorial. Afirma que el señor Néstor Arango Alvarez “tiene carácter de Docente Nacionalizado en razón de su vinculación según el artículo 1° de la Ley 91 de 1989”. Que de acuerdo con esta norma, los docentes nacionalizados son los vinculados por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976, y los docentes vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto en la ley 43 de 1975.” Señala, que de acuerdo con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993, el legislador extendió el derecho a la prestación para todos los docentes que hayan completado 20 años de servicio en la educación básica secundaria, sin limitación alguna por el derecho a otra prestación a cargo total o parcial de la Nación. ALEGATOS DE LAS PARTES El apoderado de la entidad demandada solicita que se confirme la sentencia recurrida, dado que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia. Alega que el tiempo laborado fue prestado a la Nación, razón por la cual no puede tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación. Guardaron silencio el agente del Ministerio Público y el demandante. Se decide previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a dilucidar la legalidad de las resoluciones números

020510 de 28 de octubre de 1997 y 002677 de 13 de julio de 1998 expedidas por la Subdirección General de Prestaciones Económicas y la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales se le negó al señor Néstor Arango Alvarez el reconocimiento de la pensión gracia. En primer lugar debe la Sala aclarar al demandante, que las prestaciones consagradas en la ley 50 de 1886 y en la ley 114 de 1913 no son las mismas; precisión que obedece a que el actor invoca el reconocimiento de la pensión gracia con fundamento en las leyes mencionadas, cuando se trata de prestaciones con características diferentes, pues aunque ambas exigen labor docente por 20 años, la pensión contemplada en la primera norma está destinada a docentes de colegios privados y la segunda a docentes de colegios oficiales del orden territorial o que se vieron afectados por el proceso de nacionalización. Sobre las condiciones de aplicación de la ley 50 de 1886, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció en sentencia del 5 de mayo de 1998, al decidir un caso similar, en los siguientes términos. “Mediante los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, expedida por el otrora “Consejo Nacional Legislativo”, se dispuso: “Artículo 11. Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria u omisión, tienen

derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: 1° Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2° No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicios se ha hallado; 3° No haber sido acusado ni tildado de prevaricador. “Artículo 12. Son también acreedores a jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta Ley comprueben: 1° Su conducta moral y aptitudes. 2° Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años. 3° Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos. “Artículo 13. Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior. La producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos Institutores o Profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un periódico exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro público,

equivaldrán respectivamente a dos años de servicios prestados a la Instrucción pública. Los periódicos de amena literatura no tienen el carácter de didácticos.....” “....Ahora bien, aún cuando en fallo del 15 de diciembre de 1988, dictado en el expediente No. 1766, actora Helena de las Mercedes Calle Fernández, la Sección Segunda de esta Corporación señaló que conforme a muchas de las disposiciones pretranscritas las normas contenidas en la Ley 50 de 1886 quedaron tácitamente derogadas, al tenor de las reglas precisadas por el artículo 71 del Código Civil, pues, ha sido “… tendencia del legislador, a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efectos de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público.”, la Sala Plena en sentencia del 9 de octubre de 1989, recaída dentro del expediente S-078, al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la actora Helena de las Mercedes Calle Fernández y en donde actuó como ponente el doctor Amado Gutiérrez Velásquez, tuvo oportunidad de precisar que los preceptos atrás aludidos conservaban su vigencia para esa fecha..... “ .”...Sin embargo, obsérvese que la jurisprudencia anteriormente transcrita a su vez está apoyándose en otra proferida por la extinta Sala de Negocios Generales y que está fechada el 2 de julio de 1963, esto es, antes de la asunción del riesgo de invalidez, vejez y muerte por el Seguro Social, lo cual ocurrió a partir del 1° de enero de 1967, y mediante la Resolución número

831 de 1966, proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en cuyo artículo 1° se dijo: “…A partir del 1° de enero de 1967, ordénase la inscripción en el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, de los trabajadores y patronos comprendidos en las actividades señaladas en el artículo 1° del Acuerdo número 224 de 1966, aprobado por el Decreto número 3041 de 1966 (diciembre 19) y que ejerzan sus actividades en las jurisdicciones actualmente cubiertas por las Cajas Seccionales de los Seguros Sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle y por las Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta.” A su vez, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado como ya se dijo en virtud del Decreto 3041 de 1966, estatuyó en su artículo 1°: “Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c) Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos

comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquéllas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical caso en el cual la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

Parágrafo: Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio, y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas, se hará efectiva la obligación al seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones como de financiación y de administración del seguro, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores.....” “....Por disposiciones sucesivas la cobertura del Seguro Social se fue extendiendo tanto desde el punto de vista geográfico como del laboral, significando con ello que era obligación de todos los empleadores afiliar su personal al seguro social con la finalidad de obtener el reconocimiento pensional cuando se estuviera frente a los requisitos exigidos por las mismas normas para hacerse acreedor a tal derecho.

Cabe aquí entonces hacer hincapié en lo que ocurría antes de asumirse el riesgo por parte del Seguro Social y lo que acontecía después de dicha asunción. Para el primer caso existía el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo que a la letra dijo: “1. Los patronos o empresas que se determinan en el presente

título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto.” Para el segundo, ya ésta era una obligación a cargo del Seguro y desaparecía la obligación para el patrono. Siendo ello así, y encontrándose el actor dentro de esos parámetros en el tiempo, según lo indican las pruebas documentarias del proceso, debe concluirse que si bien pudo tener algún derecho pensional, en calidad de trabajador, él se derivaba de aquella entidad, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas pertinentes y la afiliación a la misma.

La pequeña síntesis histórica legislativa que se ha hecho, pasando en el tiempo por la asunción del riesgo en cabeza del Seguro Social, es indicativa de que uno ha sido el tratamiento pensional para los trabajadores al servicio del Estado y otro para los particulares, campo éste en el cual laboró el solicitante y que, como ya se dijo, los fines y propósitos en atención a la labor desarrollada fueron cubiertos y trasladados a entidades diferentes a la hoy reclamada, previo el cumplimiento de obligaciones igualmente consagradas en la normatividad que regula la Seguridad Social. “1 1 Expediente No. 11172. Actor Consejero Ponente Silvio Escudero Castro. Se concluye entonces que los trabajadores particulares, a partir del 1º de enero

de 1967 debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional. Ahora bien, dado que en el presente caso se trata de servicios prestados por el demandante a una entidad educativa de carácter privado en el programa de jornadas adicionales, al servicio del Departamento de Antioquia -tal como lo certifica la informadora de nómina de la dirección de recursos humanos de la Secretaría de Educación y Cultura de ese departamento-, y a una oficial correspondientes al período comprendido entre el 9 de febrero de 1976 y el 27 de febrero de 1996; y que el actor solicita tanto en vía gubernativa como en la judicial el reconocimiento de la pensión gracia, se tiene claro que la reclamada es la prevista en la ley 114 de 1913. Procede entonces la Sala a examinar, en segundo lugar, si el señor Néstor Arango Alvarez cumple con los requisitos previstos en dicha ley para acceder al derecho reclamado. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 que determinó: “Artículo 1o.: Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley. Artículo 4o.: Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1o. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2o. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3o. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra

pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento . 4o. Que observa buena conducta. 5o. Que si es mujer está soltera o viuda. 6o. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.(Resalta la Sala) La Ley 116 de 1928 en su artículo 6o. previó: “Artículo 6o. Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta la complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica inspección” Resalta la Sala. Por su parte la Ley 37 de 1933 en su artículo 3o. previó: “Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria” De lo hasta aquí expuesto concluye la Sala que una de las condiciones exigidas para ser acreedor a la pensión gracia ya sea por servicios prestados en primaria,

secundaria o normalista es que no se perciba otra pensión o recompensa de carácter nacional pues la compatibilidad que consagra la ley es con pensiones reconocidas por los Departamentos o Municipios; en consecuencia los servicios deben ser prestados en establecimientos educativos del orden territorial o establecimientos que se hayan visto afectados por el proceso de nacionalización de la educación ordenada por la ley 43 de 1975. En el presente caso, conforme a las certificaciones obrantes en el proceso el actor laboró desde el 9 de febrero de 1976 hasta el 8 de febrero de 1995 en el programa de jornadas adicionales adscrito al Liceo Superior de Medellín (folio 30). Y en el Liceo Nacional Femenino Javiera Londoño desde el 8 de febrero de 1995 hasta el 23 de julio de 1996 (folio 27). Conforme a lo anterior el actor laboró durante 19 años en un establecimiento privado en el programa de jornadas adicionales vinculado al Departamento de Antioquia y el resto del tiempo en el Liceo Nacional Javiera Londoño que no es del orden territorial. Se concluye entonces, que no cumple con uno de los requisitos establecidos por la Ley 114 de 1913 para hacerse acreedor a la pensión gracia, ya que como se dijo esta pensión debe provenir de servicios prestados a un Departamento o Municipio, aunque sea parcialmente a fin de beneficiarse de la transitoriedad que generó el proceso de nacionalización. En este mismo sentido se pronunció recientemente la Sala Plena de la Corporación en sentencia S-699, actor: Wilberto Theran Mogollón, Consejero

Ponente: Doctor Nicolas Pájaro Peñaranda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia del 1° de abril de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por el señor Néstor Arango Alvarez contra la Caja Nacional de Previsión Social. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc.