CE-05001-23-31-000-1999-00149-01(0900-10)-2010

EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - La declaratoria de insubsistencia es procedente de forma inmotivada Se puede deducir que el cargo ocupado por el demandante, como Jefe de Estación en la Empresa Metro de Medellín Ltda., corresponde a la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: i) atiende a funciones de dirección y confianza; y, ii) a pesar de que no se encuentra taxativamente dentro de los enlistados del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, se observa que el mismo no corresponde a un empleo de carrera. Bajo estos supuestos, el Gerente General de la entidad accionada podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. En ese orden de ideas, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el del demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. INSUBSISTENCIA - Motivos. Anotación en la hoja de vida. Efectos / INSUBSISTENCIA - Desviación de poder. Prueba El demandante aduce que la falta de anotación en su hoja de vida de los motivos que dieron origen a la insubsistencia quebrantan el ordenamiento jurídico vigente e impactan negativamente el acto administrativo demandado. Empero, la Sala se aparta de estos razonamientos, pues esta Corporación en diversas oportunidades ha manifestado que dicha omisión no afecta la validez de la decisión de la administración, pues la misma atañe a un requisito posterior a su expedición. De

otro lado, el recurrente afirma que su desvinculación se produjo por causas ajenas al buen servicio. Al respecto, es oportuno precisar que el fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. En el presente caso el material probatorio allegado al expediente es insuficiente para demostrar la presunta desviación de poder endilgada al acto que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Estación del Metro de Medellín, pues, se reitera no es posible concluir que los hechos narrados por el demandante hayan sido la causa eficiente de su retiro del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00149-01(0900-10)

Actor: PABLO BETANCOURT NUÑEZ

Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA

LTDA. - TAMBIEN DENOMINADA CON LA SIGLA METRO DE MEDELLIN

LTDA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Pablo Betancourt Núñez contra la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, Ltda., también denominada con la sigla Metro de Medellín Ltda. LA DEMANDA PABLO BETANCOURT NÚÑEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 2140 de 22 de septiembre de 1998, proferida por el Gerente General de la Empresa Metro de Medellín Ltda., que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Estación. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: - Reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría.

• Pagarle los salarios y prestaciones sociales legales dejados de percibir “(sin perjuicio de los aumentos o reajustes a que haya lugar)” desde el momento de la desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro. - Declarar, para todos los efectos prestacionales y de cualquier otra índole, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. - Dar cumplimiento a la sentencia en la forma y términos de los artículos 176 a 179 del C.C.A. - Pagar la condena en costas que se le imponga.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El 8 de mayo de 1995, el señor Pablo Betancourt Núñez suscribió un contrato de aprendizaje, como aprendiz, con la empresa Metro de Medellín Ltda., para la formación en técnicas ferroviarias, con una duración de 6 meses. A su turno, el 8 de noviembre de 1995, el referido contrato se prorrogó por un término de 23 días. Mediante la Resolución No. 1691 de 1 de diciembre de 1995, el Gerente General de la empresa demandada nombró al actor en el cargo de Jefe de Estación. Posteriormente, a través de la Resolución No. 2140 de 22 de septiembre de 1998, se declaró la insubsistencia del nombramiento del accionante en el referido cargo, sin que se indicaran las razones de dicha determinación, ni se efectuara al respecto anotación alguna en la hoja de vida, pese a que “en el art. 69 del Estatuto Orgánico y de Personal de la entidad demandada y que en el art. 26 del Decreto 2400 de 1968 se dispone que deberá dejarse constancia del hecho y de las

causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia en la respectiva hoja de vida del funcionario.”. El actor desempeñó sus funciones en forma idónea, eficiente y honesta, no registraba antecedentes disciplinarios y había recibido felicitaciones por su trabajo. “No obstante lo anterior, la Dra. María Helena Restrepo, Jefe del Departamento de Estaciones de la demandada, manifestó a personal a su cargo que la desvinculación se había dado por antecedentes disciplinarios del demandante.”. Entonces, el despido del actor obedeció a razones distintas a los fines del servicio y tuvo como objetivo pretermitir los trámites de un proceso disciplinario, incurriendo en desviación de poder y expedición irregular del acto acusado, quebrantando los derechos al debido proceso, defensa, publicidad y trabajo. La decisión cuya nulidad se invoca le ha causado perjuicios de orden moral y material, toda vez que “no sólo lo ha privado de la remuneración y prestaciones que venía percibiendo como consecuencia del desempeño del referido cargo; lo que le está causando serios traumatismos en su economía doméstica, pues debe velar por su sostenimiento y el de su familia; sino que también lo afecta moralmente, ya que le causó gran conmoción personal y puesto que esa declaratoria de insubsistencia es vista como una “mancha” en su hoja de vida, que, además, le resta posibilidades de obtener un nuevo empleo en un mercado laboral fuertemente competido.”. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 25, 29, 53, 54, 123, 209 y 229.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 35, 36 y 84. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 26. Del Estatuto Orgánico y de Personal de la entidad demandada, el artículo 69. El demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: En el presente asunto se evidencian los vicios de nulidad relativos a la desviación de poder y expedición irregular, toda vez que la facultad de libre nombramiento y remoción, que detenta la administración respecto de sus empleados públicos, no puede ejercerse en forma arbitraria. Así, el artículo 35 del C.C.A. ordena la motivación de las decisiones que afectan a particulares y el artículo 36 del mismo estatuto preceptúa que cualquier decisión de la administración, inclusive discrecional, “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Además, el anterior criterio interpretativo fue esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-250 de 1998. Igualmente, la falta de motivación de un acto demuestra que la administración lo expidió por razones distintas al buen servicio. Así, en el presente caso, se encuentra acreditado que la desvinculación del demandante ocasionó situaciones adversas a la entidad, pues el actor demostraba experiencia, preparación académica e idoneidad en el ejercicio de sus funciones. “También se violó el debido proceso y el derecho de defensa por cuanto se acudió a la insubsistencia como un mecanismo para dejar de lado un proceso disciplinario por alguna supuesta falta que le endilgan al demandante, de la que oficialmente

no se tiene noticia, pero a la que hizo referencia la Jefe del Departamento de Estaciones a sus subalternos.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 73 a 75): Como excepción de fondo se propone la de “falta de causa para pedir”, pues el acto demandado es legal, fue expedido por funcionario competente y en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción que le asistía al nominador en orden a mejorar la prestación del servicio público. Además, la insubsistencia no constituye una sanción sino que se trata de una forma válida de retiro del servicio de los empleados que laboran en entidades públicas. Para fundamentar sus argumentos cita las sentencias de 2 de junio de 1995, expediente No. 10396, y de 3 de diciembre de 1998, proferidas por el Consejo de Estado. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2008, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 316 a 324): El artículo 1° del Código Contencioso Administrativo, dispone que las normas de dicho estatuto no se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, por lo cual, el acto de declaratoria de insubsistencia en un cargo de tal naturaleza no requiere ser motivado, pues el mismo no se rige por los mandatos del artículo 35 ibídem. Igualmente, la falta de anotación de los aludidos motivos en

la hoja de vida del empleado que ha sido retirado del servicio no afecta la validez del acto administrativo. De otro lado, el actor no cumplió con la carga probatoria que le asistía en orden a demostrar que la decisión de la administración no tuvo como finalidad mejorar el servicio sino que obedeció a intereses particulares y a caprichos del nominador. Asimismo, debe aclararse que la prestación eficiente del servicio no le otorga al empleado fuero de relativa estabilidad, toda vez que ello no obsta para que la administración aduzca otras razones relacionadas con el servicio que ameriten el ejercicio de la facultad de remoción. Entre tanto, en sub lite no se demostró la afirmación del actor según la cual en su caso “se acudió a la insubsistencia como un mecanismo para dejar de lado un proceso disciplinario por una supuesta falta que se le endilga”; por el contrario, el Suplente del Gerente de la entidad accionada afirmó que no tenía conocimiento de proceso disciplinario alguno. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 326 a 335): A través de la presente acción no se pretende desconocer la facultad de libre nombramiento y remoción que le asiste a la administración. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ésta no es absoluta, no puede ejercerse en forma arbitraria, debe ser proporcionada y sujetarse a un fin. Contrario a lo anterior, la entidad demandada afirma que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor obedeció a “decisiones de tipo

administrativo que no podían ser cuestionadas”; asimismo, omitió hacer la anotación en la hoja de vida las causas que condujeron a dicha determinación, tal como lo ordenan los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 69 del Estatuto Orgánico y de Personal de la referida Empresa, situación que impide el control del acto administrativo demandado, pues el afectado no cuenta con los elementos suficientes para sustentar su inconformidad con el mismo y acreditar la ilegalidad que le endilga. De otro lado, en casos como el presente, el Consejo de Estado ha afirmado que se invierte la carga de la prueba (i) cuando se omite el referido deber de hacer la anotación respectiva en la hoja de vida del empleado; y, (ii) en tratándose de la insubsistencia de empleados públicos que se han desempeñado satisfactoriamente en sus labores, situación que corresponde a la del actor, quien además fue felicitado en varias oportunidades e ingresó a la empresa tras un proceso de selección encaminado a contratar personal idóneo y altamente calificado para la prestación del servicio. Asimismo, debe acudirse a la teoría de la carga dinámica de la prueba, toda vez que la administración está en mejores condiciones de explicar los motivos que dieron lugar a la expedición del acto acusado. Adicionalmente, en el sub lite se encuentra acreditado que el retiro del servicio del señor Pablo Betancourt Núñez no obedeció a razones de buen servicio sino a la supuesta comisión de una falta disciplinaria a la que no se le dio el trámite de rigor, consiste en “la diferencia que se presentó entre el asesor de mercadeo y el demandante unos días antes a la declaratoria de insubsistencia”. Estas

afirmaciones se encuentran respaldadas por los testimonios de los señores Juan Diego Duque Hernández, Gloria Stella Angel Rico y Juan Carlos González. Ahora bien, en el supuesto que el referido asunto no hubiese trascendido al ámbito disciplinario, también se incurrió en causal de nulidad porque la declaratoria de insubsistencia no puede convertirse en un mecanismo de retaliación por la expresión de opiniones diferentes. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a analizar la legalidad de la Resolución No. 2140 de 22 de septiembre de 1998, en orden a determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Estación de la Empresa Metro de Medellín Ltda., estuvo ajustada a derecho. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 8 de mayo de 1995, el demandante suscribió contrato de aprendizaje con la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., con el objetivo de prestar sus servicios personales para dedicar en forma exclusiva “su capacidad normal a la formación en técnicas ferroviarias y en el área que la Empresa le asigne”, por un término de 6 meses contados a partir de la fecha de suscripción del Contrato. Posteriormente, el 8 de noviembre de 1995, se prorrogó dicho instrumento por 23 días más, esto es hasta el 30 de noviembre de 1995 (Fls. 29 y 30 a 32). - El 1 de diciembre de 1995, mediante la Resolución No. 1691, el Gerente General

de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., nombró al accionante en el cargo de Jefe de Estación, del cual tomó posesión en la misma fecha, de acuerdo con el Acta No. E-207A; este nombramiento se realizó con base en las siguientes consideraciones (Fls. 27 y 28): “a. Que la Junta Directiva en su sesión del 24 de noviembre de 1995, Acta No. 238; decidió que el cargo de Jefe de Estación fuera desempeñado por un Empleado Público b. Que el señor (a) PABLO BETANCUR NUÑEZ, ha terminado la capacitación para el cargo de Jefe de Estación. c. Que dicho funcionario debe nombrarse en propiedad.”. - De conformidad con la Escritura Pública No. 1094 de 7 de marzo de 1996, suscrita ante el notario cuarto del Círculo de Medellín, el cargo de Jefe de Estación de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., se encuentra clasificado como un empleo público de libre nombramiento y remoción (Fls. 198 a 201)1. - De acuerdo con el Certificado de 30 de junio de 1996, expedido por el Consorcio Hispano-Alemán, el actor aprobó el ciclo de Jefe de Estación - Capacitación del Personal del Metro de Medellín (Fl. 19). - El 3 de junio de 1998, mediante Memorando No. 13000, el señor Oscar Alberto Gaviria Montoya, Jefe Unidad de Capacitación del Metro de Medellín Ltda. se dirigió al demandante expresándole lo siguiente (Fl. 34): “A través de Jorge Iván Palacio, he recibido las fotocopias de los

acetatos de la conferencia “Psicología de la Emergencia”. Si bien conocía que estabas colaborando con esta conferencia en los programas de reentrenamiento de Jefes de Estación, con muy buena aceptación, sólo hasta hoy tengo la oportunidad de ver la gran calidad del material que estás utilizando. Te felicito y agradezco tu valiosa colaboración, ya que estamos interesados en institucionalizar el tema, tanto para todos los programas de reentrenamiento como los de formación al puesto de trabajo. Espero poder asistir a la conferencia en próximas fechas.”. - El 9 de junio de 1998, la señora María Elena Restrepo Vélez, Jefa Departamento de Estaciones, le expresó al actor (Fl. 35): “Queremos expresarle nuestro sincero agradecimiento por su colaboración como instructor en el programa de reentrenamiento para Guardas de Protección. Su gran aporte se verá reflejado en una excelente atención al usuario, nuestro fin y razón de ser en la empresa.”. 1 La naturaleza del cargo de Jefe de Estación de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., esto es como empleo de libre nombramiento y remoción, fue reiterada mediante la Escritura Pública No. 117 de 21 de enero de 1997, suscrita ante la Notaría Novena del Círculo de Medellín (Fls. 202 a 230). - El 22 de septiembre de 1998, a través de la Resolución No. 2140, el Gerente General de la Empresa Metro de Medellín Ltda., declaró insubsistente el nombramiento del señor Pablo Betancourt Núñez en el cargo de Jefe de Estación y ordenó “la liquidación definitiva y total de las cesantías y demás prestaciones” a

que tuviere derecho (Fl. 2). Expuesto el anterior marco, la Sala procederá a realizar el análisis de fondo de la situación planteada, estudiando i) La naturaleza del cargo ocupado por el demandante; y ii) La legalidad del acto acusado. i) De la naturaleza del cargo. De acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, Antioquia, la Empresa de Transporte Masivo del Valle Aburrá o Metro de Medellín Ltda., es una entidad de derecho público del orden Municipal, constituida mediante escritura pública No. 1020 de 31 de mayo de 1979, otorgada ante la Notaría 9ª de Medellín e inscrita el 3 de julio de 1979 en la referida Cámara de Comercio. A su turno, a través de la Escritura Pública No. 1094 de 7 de marzo de 1996, suscrita ante el Notario Cuarto del Círculo de Medellín, se especificó que el cargo de Jefe de Estación de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., se encuentra clasificado como un empleo público de libre nombramiento y remoción2. Ahora bien al momento de ser desvinculado el actor del servicio, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, la cual establecía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado, la mencionada norma en su artículo tercero señaló su campo de aplicación así: “ARTÍCULO 3. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal

y sus entes descentralizados; (…).”. 2 La naturaleza del cargo de Jefe de Estación de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., esto es como empleo de libre nombramiento y remoción, fue reiterada mediante la Escritura Pública No. 117 de 21 de enero de 1997, suscrita ante la Notaría Novena del Círculo de Medellín (Fls. 202 a 230). Por su parte, el artículo 5° de la referida Ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel Territorial, los siguientes: “ARTÍCULO 5o. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de: (…)

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o

directrices, así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos3; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefe de Control Interno. b) Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de

los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. (…).”. Por su parte, de acuerdo con la Escritura Pública No. 117 de 21 de enero de 1997, suscrita ante la Notaría Novena del Círculo de Medellín, el cargo de Jefe de Estación que ocupaba el demandante tiene asignadas, entre otras, las siguientes funciones: “Es responsable de garantizar la adecuada administración de las estaciones, a través de la excelencia en la calidad del servicio y una efectiva coordinación y control de los servicios operacionales, así como también, desarrollar las funciones delegadas de policía judicial cuando fuere necesario, para este propósito dirige, orienta y 3 El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-506 de 1999. administra sus atribuciones, responsabilidades y actividades de administración, dirección y confianza se define a continuación:

1. Coordinar y ejecutar la apertura y cierre de los accesos a la estación.

2. Coordinar y atender eficientemente todo suceso operativo en la estación.

3. Coordinar y ordenar la actividad de los diferentes servicios de la estación.

(…)

11. Elaborar y atender los planes de contingencia requeridos como medidas preventivas dentro de la estación.

(…)

13. Coordinar y atender eficientemente todo suceso que afecte la

seguridad del usuario. (…)

36. Elaborar el presupuesto correspondiente a un período determinado.

37. Liderar las propuestas de mejoramiento del servicio y atención al usuario.

38. Desarrollar las funciones transitorias de Policía Judicial que le

fueron delegadas mediante resolución No. 0-2687 del 21 de noviembre de 1.995 dictada por la Fiscalía General de la Nación, dentro del sistema Metro y en las estaciones y lugares que le sean asignados o en aquellos que su superior le señale. (…).”. (Resalta la Sala). Visto lo anterior, se puede deducir que el cargo ocupado por el demandante, como Jefe de Estación en la Empresa Metro de Medellín Ltda., corresponde a la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: i) atiende a funciones de dirección y confianza; y, ii) a pesar de que no se encuentra taxativamente dentro de los enlistados del artículo 5° de la Ley 443 de 1998, se observa que el mismo no corresponde a un empleo de carrera. Bajo estos supuestos, el Gerente General de la entidad accionada podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. En ese orden de ideas, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el del demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge

de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas al imperio de la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”4. Entonces, la aludida presunción legal pierde su contenido cuando se acredita que la desvinculación obedeció a motivos ajenos al buen servicio. Es decir, que la misma no es un dispositivo inexpugnable, pues de lo contrario se avalarían actuaciones ilegales de la administración, contraviniendo el artículo 6° de la Constitución Política, de conformidad con el cual los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones deben sujetarse al ordenamiento jurídico vigente, cláusula que a su vez garantiza el orden político, económico y social justo5. Ahora bien, por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación del acto demandado conforme lo disponen los artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A. ii) De la legalidad del acto acusado. En este acápite de las consideraciones es preciso hacer referencia a los vicios de nulidad que le endilga el demandante al acto por medio del cual se dispuso la

4 Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. 5 Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el

ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (artículo 36 del C.C.A.), Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 28 de septiembre de 2006. Radicación No.: 25000-23-25-000-1999-06060-01(397204) Actor: Jhon Freddy Pérez Rojas. insubsistencia de su nombramiento en el cargo que ocupaba como Jefe de Estación en la entidad demandada. En primer término aduce que la falta de anotación en su hoja de vida de los motivos que dieron origen a la anterior determinación quebrantan el ordenamiento jurídico vigente e impactan negativamente el acto administrativo demandado. Empero, la Sala se aparta de estos razonamientos, pues esta Corporación en diversas oportunidades ha manifestado que dicha omisión no afecta la validez de la decisión de la administración, pues la misma atañe a un requisito posterior a su expedición. En efecto, ha expresado6: “Acerca de la ausencia de anotación en la hoja de vida del actor sobre las circunstancias que dieron origen a su insubsistencia, la Sala considera pertinente recordar que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, determina que se debe anotar en la hoja de vida el motivo que da lugar a un retiro, también lo es que esa actuación es un acto posterior, que no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben

ser confundidas. La anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el Jefe de