CE-05001-23-31-000-1999-0039-01(5930-03)-2004

INSUBSISTENCIA – Procedencia / FACULTAD DISCRECIONAL Corresponde al Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 0-1842 del 31 de agosto de 1998, expedida por el Fiscal General de la Nación, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, Diego Alberto Díaz Salazar, como Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por sentencia C–037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará para la solución del presente caso el artículo 130, incisos 4 y 5, mencionados como fundamento normativo de la decisión.conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que el demandante pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los

requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera al cabo de aquel, los servidores públicos gozan de derechos de carrera. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. Quiere decir lo anterior que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no tenía por qué motivarse, toda vez que se trataba del ejercicio de facultades discrecionales.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de unificación del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003, Sección Segunda y la proferida en el expediente 76001-23-31000-1998-1834-01, No. interno 4972-01, actor Marìa Nelssy Reyes Salcedo, M.P.

Tarsicio Cáceres Toro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004).- Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00039-01(5930-03)

Actor: DIEGO ALBERTO DIAZ SALAZAR

Demandado: RAMA JUDICIAL – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 25 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda formulada por Diego Alberto Díaz Salazar contra la Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.

1. La demanda Diego Alberto Díaz Salazar, mediante apoderado, interpuso el 12 de enero de 1999 acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la

nulidad de la Resolución No 0-1842 del 31 de agosto de 1998, expedida por el Fiscal General de la Nación, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín (Fls. 4 a 21) Solicitó que como consecuencia de lo anterior se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando, así como el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea

efectivamente reintegrado al cargo que desempeñaba; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del actor; se indexen o actualicen las sumas adeudadas; y se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A). Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

I. El actor prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 24 de abril de 1989 hasta el 4 de septiembre de 1998, desempeñando como último cargo, el de Investigador Judicial I, con un salario de $ 821.500.oo mensuales.

II. Por medio de la Resolución No. 0 -1842 del 31 de agosto de 1998, proferida por el Fiscal General de la Nación, Alfonso Gómez Méndez, se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de

Medellín.

III. Mediante oficio STGR No.6884 del 2 de septiembre de 1998, la Secretaria General de la Fiscalía, Victoria Bernal Trujillo, le comunicó la decisión administrativa de la insubsistencia de su nombramiento.

Aduce en defensa de sus intereses que no debió ser declarado insubsistente su nombramiento pues estaba ocupando un empleo de carrera por lo que la decisión de retiro debió ser motivada. El no haberse hecho así viola su derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio de publicidad.

2. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 1, 25, 29, 53, 125 y 251.

Del Código Contencioso Administrativo (C.C.A), el artículo 36.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 25 de julio de 2003, negó las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos (Fls. 112 a 119) : La Fiscalía General de la Nación, mediante Decreto 2699 de 2001, adoptó su Estatuto Orgánico dentro del cual se clasifican los empleos de libre nombramiento y remoción y los de confianza inmediata del Fiscal General de la Nación. Esto

significa que los demás empleos son de carrera y deben proveerse mediante concurso. Con base en la consideración anterior y en las pruebas allegadas al proceso concluye que no se encontraba inscrito en carrera ya que entre 1992 y 1998 no se había convocado a concurso para proveer el cargo; por lo tanto, el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, no tenía fuero legal de permanencia y podía ser declarado insubsistente su nombramiento en cualquier momento, sin expresar motivación alguna, en bien del servicio público, por el Fiscal General de la Nación, en uso de la facultad legal discrecional que le confiere la ley. Por lo tanto, su nombramiento en un cargo de carrera no le da derecho respecto del mismo. Finaliza recordando que los actos administrativos están acompañados de presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada en la presente causa.

4. Recurso de apelación El demandante impugnó la decisión anterior aduciendo las siguientes razones (Fls. 121 a 132): El acto demandado está viciado de nulidad por falta de motivación, por lo tanto

debe ser considerado como expedido irregularmente, debe anularse y, en consecuencia, restablecerse el derecho en los términos pedidos en la demanda. El demandante sustenta que el cargo que ocupaba no debe considerarse como de libre nombramiento y remoción sino como de carrera; por lo tanto, el acto administrativo de insubsistencia debe estar previamente motivado. Conforme a la doctrina, el concepto “motivación” inaplica “declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derechos (sic) que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto”. Teniendo en cuenta lo anterior, si el acto no se motiva se estaría violando el derecho constitucional al debido proceso y el principio de publicidad, consagrados en la Constitución Política en los artículos 29 y 209, respectivamente. Sustenta su afirmación en varias sentencias de la Corte Constitucional.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico por resolver Corresponde al Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de la Resolución

No. 0-1842 del 31 de agosto de 1998, expedida por el Fiscal General de la Nación, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, Diego Alberto Díaz Salazar, como Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. 5.2. Hechos probados El actor prestó sus servicios a la entidad demandada como Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, del 24 de abril de 1989 al 4 de septiembre de 1998. (Fl. 1 cuad. No. 2)

Mediante la Resolución No 0-1842 del 31 de agosto de 1998, expedida por el Fiscal General de la Nación, fue declarado insubsistente su nombramiento. (Fl. 3) Mediante oficio STGR No. 6884 del 2 de septiembre de 1998, expedido por la Secretaria General de la Fiscalía, le fue comunicada la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. (Fl. 2) 5.3 Análisis de la Sala Sostiene el demandante, en el recurso de apelación, que el cargo que ocupaba no puede estimarse como de libre nombramiento y remoción sino de carrera, por lo que para separarlo del servicio debía motivarse el acto correspondiente. Al no proceder de esta manera la entidad accionada violó los artículos 29 y 209 de la Constitución Política porque al desconocer él las razones que tomó la administración para prescindir de sus servicios no pudo ejercer el derecho al debido proceso. La Sala no comparte el planteamiento expresado en el párrafo anterior por las siguientes razones: El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía: ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de

la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. (El destacado es de la Sala). La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de

inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por sentencia C–037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará para la solución del presente caso el artículo 130, incisos 4 y 5, mencionados como fundamento normativo de la decisión. Prescribe la disposición aludida: ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período, salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretario y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. (Destacado por la Sala) Lo anterior quiere decir que, conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que el demandante pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme

al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera al cabo de aquel, los servidores públicos gozan de derechos de carrera. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. En sentencia del 13 de marzo de 2003, la Sección Segunda unificó los criterios, sobre el particular con base en los razonamientos que a continuación se exponen 1: El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de

carrera. Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición. 1 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01, No. interno 4972-01, actor Marìa Nelssy Reyes Salcedo, M.P. Tarsicio Cáceres Toro. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. Su permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad ni al nominador la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Como no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales

de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. Como argumento adicional de carácter legal conviene advertir que el Presidente de la República, mediante el Decreto 1572 de 1998 (agosto 5), por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-ley 1567 de 1998, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, reguló el tema relativo al encargo y nombramiento provisional, en el capítulo 2, artículos 3 a 8. Con posterioridad, mediante el decreto 2504 de 1998 (diciembre 10) se modificaron los artículos 2, 4, 12 (transitorio), 130, 131,135, 149, 151, 154, 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998. De lo allí dispuesto, con las modificaciones aludidas, cabe destacar: a) La subsidiariedad de los nombramientos provisionales: “ ... Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales.”. (artículo 3). b) La definición de nombramiento provisional: "Artículo 4º del decreto 2504 de 1998: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el

respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley o de una decisión judicial se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2º de este decreto; en caso de que deba realizarse concurso, éste será abierto". c) El término de su duración: “La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos: ... ”. (artículo 5). d) Forma de su terminación: “El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de este y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. Quiere decir lo anterior que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no tenía por qué motivarse, toda vez que se trataba del ejercicio de facultades discrecionales.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, del 25 de julio de 2003, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Diego Alberto Díaz Salazar, identificado con cédula de ciudadanía Nº 7’547.798 de Armenia, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria