CE-05001-23-31-000-1999-00556-01-2013

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Es indispensable acreditar su protocolización para hacer valer sus efectos. La no protocolización se interpreta como una renuncia tácita a los derechos derivados del silencio positivo La actitud del administrado, sociedad Bernal Llano Promotores, al haber permitido, a pesar de haberse configurado el silencio positivo, que la administración analizara su solicitud o sus solicitudes a lo largo de más de 5 años, puede interpretarse razonablemente como la renuncia tacita a los derechos derivados del silencio positivo, como prerrogativa que es del administrado, frente al derecho concedido por la ley, de hacerlo efectivo o no. No puede el administrado, pretender en este momento hacer valer el silencio positivo, cuando su comportamiento en el trámite de la solicitud de licencia no tiene otra interpretación que la renuncia tácita a su derecho y su voluntad de que fuera la administración la que decidiera sobre el asunto, sin poder invocar en este momento la ignorancia de la ley, ya que, reconocen en el recurso de reposición interpuesto para el agotamiento de la vía gubernativa que: “Insistimos en que a pesar de haber operado el silencio administrativo positivo lo que hace presumir el otorgamiento de la licencia a pesar de la resolución impugnada, mis representados se sentirán más tranquilos si saben que el Municipio ha decidido de manera voluntaria acogerse a la legalidad reconociendo el derecho que los asiste.”.Si bien la administración no resolvió la petición de la parte actora en los términos concedidos en la ley, tampoco la actora invocó su derecho ante la administración, acreditando el acto ficto dentro del trámite que llevó a la

expedición de la Resolución demandada 462 del 13 de agosto de 1998, por lo cual no puede la sociedad actora solicitar perjuicios ocasionados por la administración al no resolver en el tiempo concedido por la ley sobre el otorgamiento de una licencia de urbanización y construcción cuando la sociedad actora hubiera podido hacer uso de su derecho concedido por el silencio administrativo positivo y por su propia voluntad no lo hizo.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 – ARTICULO 63 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 40 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 41 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 42

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1998, Rad. 8993, MP. Ricardo Hoyos

Duque. LICENCIAS DE CONSTRUCCION – Su autorización se rige por la ley vigente al momento de su expedición y no al momento de la solicitud Se establece entonces que en materia de urbanismo, las normas son de interés público y por lo tanto tienen efecto general inmediato, por lo que las normas a aplicar son las normas vigentes a la expedición del acto que decide sobre el otorgamiento o no de la licencia de urbanismo y construcción. En efecto, si lo pedido en la primera solicitud no guarda relación con las modificaciones posteriores, sino que ellas son modificaciones sustanciales, no sería posible resolver dentro del trámite la petición inicial, sino que cada vez que se presente una modificación sustancial como una “modificación al planteamiento urbanístico”, el análisis por parte de la administración deberá comenzar desde el inicio, por lo

que estas modificaciones deben entenderse como una nueva solicitud y esa nueva petición debe llenar los requisitos de una nueva solicitud y, lógicamente deberán someterse a que la decisión tomada por la administración deberá regirse por las normas vigentes al momento de la expedición de acto de otorgamiento de la licencia o la negativa de ella, como ya se explicó.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 58 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 9 / LEY 153 DE 1887 – ARTICULO 18 / DECRETO 1319 DE 1993 – ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Naturaleza de las normas urbanísticas, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 12 de agosto de 1999, Rad. 5500, MP.

Juan Alberto Polo. Autorización de la licencia de construcción conforme a las normas vigentes al momento de su expedición, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 2 de marzo de 2000, Rad. 5608, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Autorización de la licencia de construcción conforme a las normas vigentes al momento de su expedición, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de julio de 2012, Rad. 00422, MP. Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00556-00

Actor: SOCIEDAD BERNAL LLANO PROMOTORES

Demandado: MUNICIPIO DE LA ESTRELLA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual declaró no probada la objeción por error grave al dictamen pericial y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la sociedad actora solicitó: “Se declare la nulidad de la Resolución 462 de 13 de agosto de 1998, por medio de la cual el Alcalde Municipal de la Estrella negó una licencia de urbanismo y construcción a la sociedad Bernal Llano Promotores Ltda, lo mismo que la nulidad del acto presunto mediante el cual se confirmó la anterior decisión, presunción que se infiere por haber operado el silencio administrativo negativo ante el recurso de reposición interpuso el día 4 de septiembre de 1998.

Que como consecuencia de lo anterior declaración se condene al municipio de la Estrella a indemnizar a la sociedad BERNAL LLANO PROMOTORES LTDA por la totalidad de los daños y perjuicios (ya sean pasados o futuros, por los daños emergentes o por lucro cesante, etc) que se ocasionaron a la parte demandante con las decisiones anteriores, perjuicios que calculamos en la suma de $4.127.143.075. Estos perjuicios se encuentran discriminados

en la capítulo correspondiente a la estimación razonada de la cuantía, capítulo que para la interpretación de la demanda deberá considerarse como parte integrante de esta pretensión. Que se condene al Municipio de la Estrella a pagar la totalidad de las costas y agencias en derecho derivados del presente proceso.” 1.2. Hechos De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes: La sociedad Constructora Loreto Ltda, adquirió un inmueble ubicado en el Municipio de la Estrella, para ser urbanizado y construir en él un proyecto de vivienda acorde con las características del sector. El 23 de julio de 1993 se presentó al Municipio de la Estrella el proyecto de urbanización que inicialmente se denominó PINARES DE LA ESTRELLA pero más adelante fue conocido como GUAYACANES DE LA ESTRELLA, para la aprobación, con un total de “92 lotes bifamiliares y 2 lotes para locales comerciales”. El 26 de agosto de 1993 la constructora, mediante comunicado aclaró la distribución de las áreas, “presupuestándose la construcción 184 viviendas en lotes bifamiliares, 77 de ellos con un área de 6X15 metros y 15 con un área de 6X17 metros”. El 1º de diciembre de 1993 la constructora solicitó a la Comisión de Planeación del Municipio de la Estrella agilidad en la decisión, recordándoles que hasta la fecha ni se había otorgado la licencia, ni tampoco se había objetado el proyecto. Para el mes de abril no se había aprobado el proyecto y, por el contrario, fue expedido el Acuerdo 7 del 4 de mayo de 1994 por medio del cual se cambiaron

los usos del suelo en algunos sectores del Municipio de la Estrella. Solo hasta el 31 de mayo de 1994 se reunió la Comisión del Plan del Municipio de la Estrella que conceptuó sobre el proyecto en el sentido de que se debía negar, por no cumplir con lo estipulado en el Acuerdo No. 3 de 1988 artículo 115 y el Acuerdo 7 de 1994, sin dar más explicaciones. El Acuerdo 7 se aprobó 20 días antes de la reunión de la Comisión del Plan. La Comisión del Plan tuvo como fundamento un concepto expedido por el Director de Planeación y Desarrollo Municipal en el cual afirmaba que el proyecto no cumplía con el Acuerdo 7 del 4 de mayo de 1994, puesto que el lote estaba destinado para vivienda entre 151 y 200 salarios mínimos legales mensuales y quedo para vivienda de 351 salarios mínimos legales mensuales. El 5 de agosto de 1994 la constructora se dirigió a la alcaldía señalando que el concepto de la Comisión del Plan no podía ser acogido pues la legislación que debía aplicarse al proyecto era la vigente a la presentación del proyecto por lo que no se le podían imponer las condiciones del Acuerdo 7 de 1994. El 2 de septiembre de 1994 el doctor Diego León Osorio, abogado asesor de la Alcaldía de la Estrella, emitió concepto atendiendo una consulta del Director de Planeación del Municipio en el que explicó que la norma a aplicar para el presente caso era la contenida en el Acuerdo 3 de 1988, dado que era la que regulaba la materia en el momento de la presentación del proyecto, por lo que dicha

compañía debía ceñirse única y exclusivamente a dichas normas. El 27 de abril de 1995 la Constructora Loreto Ltda, vendió el lote objeto del proyecto a la sociedad BERNAL LLANO PROMOTORES LTDA, empresa que era socia de Constructora Loreto Ltda. La sociedad BERNAL LLANO PROMOTORES LTDA, mantenía conversaciones con el Municipio tratando de lograr el otorgamiento de la licencia y ante las sugerencias de los funcionarios de la entidad, el 23 de enero de 1996 presentó algunas variaciones al proyecto inicial siempre dentro del esquema de la legislación aplicable, es decir la anterior al Acuerdo 7 de 1994. En ese orden de ideas presentaron un replanteamiento para un total de 93 viviendas en lotes unifamiliares de 5,50X13 metros. Cerca de un año después, el 13 de agosto de 1998, el Alcalde Municipal expidió la resolución 426 del 13 de agosto de 1998 en la cual adopta la siguiente decisión: “ARTÍCULO 1: NEGAR la licencia de urbanismo y construcción al proyecto Guayacanes de la Estrella presentado por la empresa BERNAL LLANO PROMOTORES LTDA.” El Alcalde Municipal fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:

A. Que BERNAL LLANO PROMOTORES LTDA, identificado con nit No. 800097220 ha solicitado licencia de construcción para el proyecto

Guayacanes de la Estrella (106 unidades de vivienda) ubicado en la carrera 63 con calle 81 sur.

B. Que el proyecto ha sido modificado en su contexto técnico en tres oportunidades, al pasar de viviendas bifamilliar a unibifamiliar y

posteriormente a unifamiliar.

C. Fundamentados en lo anterior, se considera que técnicamente se tiene un proyecto diferente sobre un mismo predio. En este sentido cada nuevo proyecto da lugar a un nuevo trámite, cada uno independiente. BERNAL LLANO PROMOTORES LTDA, presenta entonces una nueva petición.

D. En consecuencia, habiéndose presentado el último proyecto en enero de 1996, éste debe acogerse a la normatividad vigente a la fecha, esto es el Acuerdo Metropolitano No, 03 de 1998 (Estatuto Metropolitano de Planeación, Usos del suelo, Urbanismo y Construcción) y los Acuerdos

Municipales 03 de 1992 y No. 7 de 1994.

E. El proyecto Guayacanes de la Estrella técnicamente no cumple con la normatividad citada en el numeral anterior.

El 4 de septiembre de 1998 se interpuso el recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual nunca fue contestado. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Manifiesta la actora que con la decisión adoptada “se han violado las normas sustanciales en las cuales debía fundamentar la decisión, se ha incurrido en la falsa motivación, incompetencia en razón del tiempo y se ha violado el debido proceso por el cual se debía regir esta actuación”. - El Alcalde Municipal obró con falta de competencia pues ya había ocurrido el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 63 de la Ley 9 de 1989 que establece que las entidades tendrán un término máximo de 90 días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de otorgamiento de licencias de urbanización y construcción contados desde la fecha de solicitud, vencidos los cuales sin que la

autoridad se hubiere pronunciado las solicitudes de licencias se entenderán aprobadas en los términos solicitados. La decisión adoptada equivale a una revocatoria del silencio positivo y como tal el Municipio obró con extralimitación de funciones. - El proyecto de urbanismo y construcción presentado está regido por el Acuerdo Metropolitano 3 de 1988 y no por el acuerdo 7 de 1994 pues la fecha inicial de presentación del mismo es el 23 de julio de 1993, tal como lo conceptuó el abogado asesor de la Alcaldía en concepto solicitado por señor Alcalde Municipal, en el que manifiesta “…resalta a la vista que la norma a aplicar era la contenida en el Acuerdo 3 de 1989, dado que eran las que regulaban la materia en ese momento, por ende dicha compañía debía ceñirse única y exclusivamente a dichas normas….” - Manifiesta que hay falsa motivación puesto que la pretensión del Municipio de tratar el proyecto como nuevo, simplemente se explica por el hecho de querer someterlo al Acuerdo 07 de 1994, para negarle el derecho que tenía, y aún tiene, a regirse por las normas vigentes al momento de su presentación inicial. No puede negarse la continuidad existente entre el trámite iniciado en el mes de julio de 1993 y el que de manera formal fue rechazado mediante resolución impugnada. Es bueno recordar que el Municipio de la Estrella tiene la pretensión de que se construyan viviendas de más de 350 salarios mínimos mensuales ($82.600.000 de 1999) para lo cual requiere ingresos familiares mínimos de $2300.000 y

resulta claro que un grupo familiar con estos ingresos difícilmente van a tomar la decisión de ubicar su residencia a una cuadra del parque principal de la Estrella en medio de un vecindario de un estrato socio económico muy diferente.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La contestación en la presente demanda fue presentada de manera extemporánea, como fue verificado por el Tribunal de Primera Instancia.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 25 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por la sociedad actora contra el Municipio de la Estrella, Antioquia por la expedición de la Resolución 0462 del 13 de agosto de 1998, por medio de la cual se negó una licencia de construcción, con las consideraciones que a continuación se resumen: Analizado el acto administrativo demandado, en conjunto con los fundamentos de derecho y el concepto de la violación expuestos por el actor, al igual que las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que la Resolución 0462 del 13 de agosto de 1998, fue expedida por la autoridad competente en materia de urbanismo y construcción, esto es, por el alcalde del Municipio de la Estrella, lo anterior en consonancia con el artículo 2 del Decreto 1319 de 1993, que era el vigente para época en que se presentó el proyecto a la alcaldía municipal.

Considera el Tribunal que es correcta la motivación que hace el Alcalde del Municipio de la Estrella, al afirmar que la autorización de licencia de construcción se rige por la normatividad vigente a la fecha de expedición de dicha licencia, en este caso por el Acuerdo Metropolitano No. 03 de 1998 y los acuerdos No. 03 de

1992 y 07 de 1994. La jurisprudencia ha sido clara en afirmar que la autorización de las licencias de construcción se rigen por la ley vigente al momento de su expedición y no al momento de la solicitud, además que la interpretación del Decreto 1319 de 1993 ratifica lo afirmado por la jurisprudencia al definir la licencia de construcción como el acto administrativo por el cual se autoriza la construcción con base en las normas urbanísticas y/o arquitectónicas y especificaciones técnicas vigentes. Tampoco existe la falsa motivación alegada por la actora, ya que no existe prueba documental allegada al proceso que demuestre que la Administración dio apariencia de validez en materia urbanística, lo cual no cumplió a cabalidad la sociedad demandante, a pesar de ser requerida varias veces por el Municipio de la Estrella para que efectuara las respectivas correcciones. No son de recibo los argumentos esbozados por la accionante en cuanto a que la licencia de urbanismo debió considerarse aprobada en razón de haber operado el silencio administrativo positivo, estipulado por la Ley 9 de 1989, pues si bien para la época, esta ley se encontraba vigente y consagraba el silencio administrativo positivo para estos casos, es de anotar que la parte accionante no tuvo en cuenta lo consagrado por el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, que indica el procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo; de lo anterior se concluye que la parte accionante no hizo efectivo dicho silencio positivo pues en el expediente no se observa prueba alguna de dicha materialización. No obstante, los señalamientos y alegaciones de la entidad demandada no

encuentran respaldo probatorio ya que se logró constatar que el acto administrativo demandado, se encuentra ajustado a los cánones legales, constitucionales y legales.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Solicita la parte demandante la revocatoria de la sentencia apelada al no compartir el análisis del Tribunal, en resumen por las siguientes consideraciones: Para el Tribunal Administrativo de Antioquia resulta intrascendente una demora de más de 5 años en la decisión definitiva sobre la solicitud de aprobación de la licencia de construcción, que de haber sido aprobada oportunamente no se hubiera generado ningún conflicto normativo en razón de las normas expedidas con mucha posterioridad a la presentación de la solicitud.

El argumento fundamental es la ocurrencia del silencio administrativo positivo, lo que generó la pérdida de competencia para resolver, pues desde el momento en que éste operó se consolidó una decisión favorable para el solicitante. A pesar de la pérdida de competencia, el Municipio de la Estrella emitió un acto administrativo viciado de nulidad, la Resolución No. 462 del 13 de agosto de 1998, negando la licencia de urbanismo y construcción. Luego de transcribir apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 20 de febrero de 1998, Magistrado Ponente, Consejero Ricardo Hoyos Duque, respecto de la incompetencia de la administración para decidir en forma expresa cuando se configura el silencio administrativo positivo y el tema acerca de que la existencia y los efectos del silencio administrativo no dependen de su formalización, el recurrente manifiesta que el silencio administrativo positivo, contenido en el

artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, operó para la sociedad Bernal Llano, en concordancia con el artículo 63 de la Ley 9 de 1989. Vencidos los plazos establecidos en las normas anteriormente descritas las solicitudes de licencias se entenderán aprobadas en los términos solicitados pero en ningún caso en contravención a las normas que regulen la actividad. Afirma el recurrente que el Consejo de Estado debe verificar que en efecto se dieron todos los elementos para que operara el silencio administrativo positivo a favor de la sociedad Bernal Llano Promotores Ltda., motivo por el cual la expedición de un acto administrativo posterior, contrario al acto ficto favorable surgido con anterioridad, genera entonces la nulidad del acto posterior motivo por el cual, en virtud de ello, esta sociedad tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios causados por el Municipio de la Estrella al impedir el desarrollo del proyecto urbanístico. Frente a la normatividad aplicable a la solicitud de licencia de construcción, manifiesta el recurrente que debe ser la vigente al momento de la presentación de la solicitud. Finalmente indica que el Tribunal considera que la normatividad aplicable para decidir la solicitud de licencia era la vigente al momento de la decisión y no al momento de la radicación de la solicitud, pues esa afirmación contradice el criterio normativo vigente para el momento en que la administración tomó una decisión En efecto, el Decreto 1052 de 10 de junio de 1998, establece en el parágrafo de su artículo 9º que si durante el término que transcurre entre la solicitud de licencia y la expedición de la misma, se produce un cambio en las normativas urbanísticas

que afecten el proyecto sometido a consideración del curador o de la entidad encargada de estudiar, tramitar y expedir licencias, el titular tendrá derecho a que la licencia se le conceda con base en la norma urbanística vigente al momento de la radicación de la solicitud de la licencia, siempre que la misma haya sido presentada en debida forma. Afirma que la normatividad posterior ha sido constante en mantener este criterio y transcribe la parte pertinente de los Decretos 1600 de 2005 y 564 de 2006.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El demandante en sus alegatos de segunda instancia, reitera los argumentos recurso de apelación.

IV.- ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Entra la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por la actora en el recurso de apelación a las cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia.

El recurrente plantea básicamente que en el trámite de la solicitud de licencia de construcción se configuró el silencio administrativo positivo, por lo que, luego de ello, no le era permitido a la administración pronunciarse sobre el otorgamiento o no de la licencia de construcción, motivo por el cual los actos acusados están viciados de nulidad. Igualmente aduce el recurrente que la Resolución demandada debió basarse en la norma vigente al momento de la solicitud y no como lo dice el Tribunal, en la normas vigentes al momento de la expedición o negativa de dicha licencia. 5.2. El acto acusado Los actos demandados son del siguiente tenor:

“RESOLUCIÓN 0462 DE 1998 (13 de agosto de 1998)

MEDIANTE EL CUAL SE NIEGA UNA LICENCIA DE URBANISMO Y CONSTRUCCION EL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE LA ESTRELLA, ANTIOQUIA, EN USO DE

SUS FACULTADES LEGALES Y EN ESPECIAL POR LAS CONFERIDAS

POR LA LEY 388 DE 1997 Y

CONSIDERANDO

A. Que BERNAL LLANO PROMOTORES LTDA, identificado con nit No. 800097220 ha solicitado licencia de construcción para el proyecto

Guayacanes de la Estrella (106 unidades de vivienda) ubicado en la carrera 63 con calle 81 sur.

B. Que el proyecto ha sido modificado en su contexto técnico en tres oportunidades, al pasar de viviendas bifamilliar a unibifamiliar y posteriormente a un unifamiliar.

C. Fundamentados en lo anterior, se considera que técnicamente se tiene un proyecto diferente sobre un mismo predio. En este sentido cada nuevo proyecto da lugar a un nuevo trámite, cada uno independiente. BERNAL LLANO PROMOTORES LTDA, presenta entonces una nueva petición.

D. En consecuencia, habiéndose presentado el último proyecto en enero de 1996, éste debe acogerse a la normatividad vigente a la fecha, esto es el acuerdo Metropolitano No, 03 de 1998 (Estatuto Metropolitano de Planeación, Usos del suelo, Urbanismo y Construcción) y los Acuerdos

Municipales 03 de 1992 y No. 7 de 1994. E proyecto Guayacanes de la Estrella técnicamente no cumple con la normatividad citada en el numeral anterior.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: NEGAR la licencia de urbanismo y contrucción al proyecto Guayacanes de la Estrella presentado por la Empresa BERNAL

LLANO PROMOTORES LTDA.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONTRA ésta providencia solamente procede por vía gubernativa, el recurso de reposición ante el Alcalde Municipal, del cual deberá hacerse uso dentro de los cinco días hábiles siguientes, cotnados a partir de la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Dada en la Dirección de Planeación y Desarrollo Municipal, el trece de agosto de mil novecientos noventa y ocho. (..)” 5.3. El Problema Jurídico El problema jurídico fundamental consiste en establecer si en este caso se configuró el silencio administrativo positivo aducido por la actora, o lo que es lo mismo, si en el caso presente, la negativa del Municipio de la Estrella a otorgar la licencia de construcción contenida en la resolución demandada, fue extemporánea ya que había transcurrido el plazo de 90 días establecidos en el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989, configurándose el silencio administrativo positivo. 5.3.1. El silencio administrativo positivo El Consejo de Estado se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia sobre la normatividad que rige el silencio administrativo positivo, así por ejemplo, en sentencia de 20 de febrero de 1998 (Proceso 8993), Magistrado Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque ésta Corporación expresó: “El Código Contencioso Administrativo -Decreto Ley 01 de 1984es norma rectora para el trámite de las peticiones que se presenten por los particulares

ante la administración, para la expedición de los actos administrativos en general y su notificación y regula igualmente el silencio administrativo. Presentada una petición ante la administración, ésta cuenta con los términos que para el efecto establezcan normas especiales y en subsidio el C.C.A., vencidos los cuales y ante el silencio de la administración, la ley crea la ficción generalmente de tener por negada la petición y en los casos especiales que consagren a favor del peticionario el silencio administrativo positivo, se tendrá como aprobada o aceptada la petición, en concordancia con los artículos 40 y 41 del código en comento. En efecto, el silencio administrativo negativo se concibe como aquel en virtud del cual si transcurrido el plazo de que dispone la administración para pronunciarse no ha notificado decisión alguna, la ley le da efecto desestimatorio a la petición o al recurso; la referencia específica está dada en los artículos 40 y 60 ibídem. La finalidad del silencio administrativo positivo en cambio, tiene efectos estimatorios, es decir, se consideran resueltas favorablemente al administrado sus peticiones, si transcurrido el tiempo hubo silencio sobre las mismas. Lo consagra de la siguiente manera el artículo 41 del CCA: Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74.”.

En el presente caso, al momento de solicitar el otorgamiento de la licencia de construcción, es decir el 23 de julio de 1993, se encontraba vigente la Ley 9ª de 1989 que en su artículo 63 preveía: “Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización y parcelación para construcción de inmuebles, de terrenos en las áreas urbanas, suburbanas, y rurales de los municipios, se requiere permiso o licencia expedido por los municipios, áreas metropolitanas, del Distrito Especial de Bogotá o de la Intendencia de San Andrés y Providencia. El funcionamiento de establecimientos comerciales, industriales, institucionales, administrativos y de servicios requerirá de licencia de uso y funcionamiento expedido por las mismas. Las entidades enumeradas en el inciso anterior tendrán un término máximo de noventa (90) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de otorgamiento de las licencias de urbanización y construcción y de cuarenta y cinco (45) días para las licencias de uso y funcionamiento contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos anteriores sin que la autoridad se hubiere pronunciado, las solicitudes de licencias se entenderán aprobadas en los términos solicitados pero en ningún caso en contravención a las normas que regulen la actividad. El plazo en el caso de las licencias de construcción podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al

procedimiento previsto en los artículos 41 y 42 del Decreto-Ley 1 de 1984.”(…) La norma transcrita es uno de los casos en que expresamente se ha dispuesto la ocurrencia del silencio administrativo positivo ante la falta de pronunciamiento en tiempo de la administración. Para el caso en análisis, en condiciones ideales, la sociedad solicitante presentó la solicitud de licencia el día 23 de julio de 1993, transcurrido el término de 90 días hábiles sin que el Municipio de la Estrella se hubiera pronunciado sobre su solicitud, como en efecto no lo hizo, según las pruebas obrantes en el expediente, hubiera podido dar el trámite de protocolización del silencio positivo previsto en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, para invocar su derecho contenido en el acto presunto. Sin embargo, la sociedad actora no solo no protocolizó la constancia o copia de presentación de su petición de otorgamiento de licencia, a fin de invocar el silencio administrativo ante las autoridades del Municipio de la Estrella, para efectos de proceder con trámites de ejecución tendientes a la construcción de la urbanización de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, sino que siguió la cuerda de la administración al contestar toda serie de requerimientos y permitir que continuara tramitando el estudio para el otorgamiento o no de la licencia de construcción. La misma actora tanto en su demanda como en el escrito del recurso de apelación explicó cómo manifestó su voluntad de obtener de la administración una resolución. Es así como en el recurso de reposición interpuesto por la socie