CE-05001-23-31-000-1999-01343-02(0486-10)-2011

OFICIO DE COMUNICACION DE SUPRESION DE CARGO – Control de legalidad La sala ha dicho que por regla general los Oficios expedidos por las entidades que comunican a un determinado sujeto la supresión de un cargo no son pasibles de control de legalidad, por cuanto constituyen una simple comunicación y en razón además a que en estricto sentido los actos de supresión son los acuerdos, los decretos y las resoluciones, los que contienen la decisión que afecta la situación jurídica laboral de los empleados. Sin embargo, han surgido en casos especiales, excepciones a esa regla, entre otros eventos cuando los vicios de nulidad no se relacionan directamente con los actos de supresión (acuerdo, decreto, resolución etc...) exigiendo al Juez estudiar la legalidad de otros actos posteriores o incluso de las aludidas comunicaciones u oficios.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el control de legalidad del oficio de comunicación de supresión del cargo, consejo de estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de marzo de 2009, Rad. 0122-08, M.P.,

Gustavo Gómez Aranguren COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO – Competencia No hubo una reducción del cargo de Auxiliar de Presupuesto, sino una supresión real y efectiva del cargo, ya que no quedó ningún cargo con igual denominación. De lo anterior, se puede establecer que fue el acto supresor que definió en últimas el retiro del empleado que ocupaba dicho cargo, dejando agotada legalmente por sustracción de materia al mismo tiempo la facultad del Rector para determinar el retiro del empleado, pues no quedó

ningún cargo de esa denominación, teniendo la Administración la obligación únicamente de informar a quien lo ocupaba; comunicación que podía expedir el Secretario General, pues una de sus funciones es la de "Notificar, dentro de los términos legales y reglamentarios, los actos que expida el Rector y las corporaciones de las cuales sea su secretario" (literal f) del artrculo 32 del Estatuto de la entidad). Así las cosas, no se encuentra probado ningún cargo de falta de competencia y no le asiste razón a la parte actora en alegar una expedición irregular del acto, en razón a que el Rector no expidió una Resolución, porque de haberse expedido, tampoco hubiera cambiado la consecuencia jurídica que produjo el Acuerdo No. 5 de 1O de diciembre de 1998.

SUPRESION DE CARGO – Competencia / SUPRESION DE

CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA – Interés general Otro cargo esbozado por el apelante, consiste en que con la supresión del cargo que venía desempeñando le fueron desconocidos sus derechos como empleado inscrito en carrera administrativa, aduciendo para el efecto los procedimientos legales establecidos en la Ley 443 de 1998, íntimamente relacionada con los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, como quiera que la carrera administrativa es la garante de la estabilidad en los empleos. Al respecto, la Sala reitera lo dicho por ella, en el sentido de que si bien la carrera administrativa implica en principio la estabilidad en el empleo, esta sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen

la supresión de los mismos. La supresión del empleo es una causa legal de retiro del servicio de los empleados públicos, que justifica su existencia en la necesidad de ajustar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio, para hacer más eficiente la función que las entidades deben cumplir. Por ello la tensión que surge entre el derecho del funcionario a mantener su empleo y el derecho de la sociedad a un adecuado funcionamiento de las entidades públicas, se resuelve a favor de ésta última para entender que la administración no tiene la obligación de mantener incondicional e indefinidamente vinculados en relación laboral a sus funcionarios, cuando existen razones del servicio de interés general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ

ARANGUREN

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación: 05001-23-31-000-1999-01343-02(0486-10)

Actor: ROSA ANGELA CANO MUÑOZ

Demandado: TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por elTribunal Administrativo de Antioquia el 20defebrerode2008, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restableciendo del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., se solicitó ante esta jurisdicción que se declarara la nulidad del Acuerdo

No. 5 de 1O de diciembre de 1998, emanado por el Consejo Directivo del Tecnológico de Antioquia, por medio del cual se dispuso en la Dirección Financiera, suprimir el cargo de Auxiliar de Presupuesto, nivel 2, grado 8; y la nulidad de la Comunicación, sin número de 28 de diciembre de 1998, expedida por la Secretaría General de la entidad demandada, por medio de la cual se le informó a la demandante la supresión del cargo y el derecho de opción por la indemnización o por la reincorporación, establecida en los artículos 44 y 45 del Decreto 1568 de 5 de agosto de 1998. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de condena, solicitó el reintegro al cargo de Auxiliar de Presupuesto, Nivel 2, Grado 8, o a otro de igual o similar categoría, sin solución de continuidad; el pago de todos los salarios y prestaciones legales, desde la fecha de supresión del cargo hasta la de su reintegro efectivo; y el cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 del C.C.A. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS En resumen, expuso los siguientes hechos: La demandante laboró al servicio de Tecnológico de Antioquia, desde el 14 de julio de 1994 al 28 de diciembre de 1998, fecha en la cual fue notificada del retiro del servicio por supresión de su cargo de Auxiliar de Presupuesto, Nivel 2, Grado 8. Cuando la actora fue desvinculada de la entidad por supresión del cargo se encontraba inscrita en carrera administrativa. El Consejo Directivo de la entidad, mediante Acuerdo No. 5 de

1O de diciembre de 1998, en uso de sus facultades legales y en especial las contenidas en el literal b) del Estatuto General, demandante. Sin embargo, la decisión suprimió el cargo de la del Consejo Directivo, no fue revertida en una Resolución expedida por el Rector, tal como lo dispone el artículo 23 del Estatuto General, vigente para la fecha de desvinculación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La parte actora citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; y los artículos 18, 21 23 y 45 del Estatuto General de la entidad demandada. Indicó que siendo el Rector el nominador conforme al artículo 4 del Acuerdo 11 de 1995 y al literal e) y e) del artículo 14 del Estatuto General del ente demandado, la Resolución de retiro la debía expedir este funcionario y no la Secretaria General, a través de una comunicación. Tal proceder vicia el acto supresor por expedición irregular y falta de competencia. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La apoderada del Tecnológico de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda. Explicó que no se presentó violación alguna al Estatuto General, por cuanto las decisiones del Consejo Directivo, plasmadas en Acuerdos son comunicadas por la Secretaria General en su calidad igualmente de Secretaria del Consejo Directivo, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 32 de dicho estatuto. Agrega que no es cierta la apreciación del demandante en el sentido de que los Acuerdos que profiere el Consejo Directivo

deben ser adoptados por el Rector, mediante resolución, pues basta con la simple comunicación del Secretario del Consejo Directivo. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, compensación y las probadas durante el proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 20 de febrero de 2008, denegó las pretensiones de la demanda. (Fis. 285 a 297). Los argumentos fueron los siguientes: Si bien la demandante se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, esta sola circunstancia no obliga al Estado a Para la expedición del acto se cumplieron los requisitos legales exigidos por las normas que regulan la carrera administrativa como fue la elaboración del estudio técnico previo, que arrojó como resultado la necesidad de suprimir algunos cargos dentro de la planta de personal de la entidad para la viabilidad financiera y económica de la entidad. Respecto a la falta de competencia, dijo que el Consejo Directivo tenía la facultad para expedir el Acuerdo No. 5 de 1O de diciembre de 1998, sin necesidad de que el Rector emitiera otro acto administrativo. Agregó que el Secretario General tenía la potestad para comunicar la supresión del empleo, en tanto aquel, según el artículo 32 del Estatuto General, también cumple la función de Secretario de los Consejos Directivos y Académicos. Advirtió, eso sí, que la comunicación del Secretario, no alcanza a tener la entidad de acto administrativo, pues su único fin fue la de informar. LA APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de

apelación, cuya sustentación obra en los folios 299 a 303 del expediente. Solicita que se revoque la sentencia impugnada, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Sus argumentos son los siguientes: La interpretación que hizo el Tribunal de la Ley 443 de 1998, contrasta abiertamente con los postulados de la Carta fundamental, en especial los contenidos en los artículos 25 y 53. El Consejo Directivo al expedir el Acuerdo No. 5 de 1O de diciembre de 1998, rebasó sus funciones al suprimir el cargo de la actora, porque una de las funciones del Rector, quien es el nominador, es la de remover el personal de la Institución. No comparte la tesis de que el acto expedido por el Secretario General, sea una simple comunicación, en tanto a diferencia del Acuerdo, aquel personalizó la supresión del cargo en cabeza de la demandante de manera ilegal, porque el Rector es quien debe ejecutar las decisiones del Consejo Directivo. En conclusión, sostiene el recurrente que la Secretaria General del ente demandado sin potestad legal o estatutaria se arrogó funciones propias del nominador, a pesar de que el artículo 14 del Acuerdo supresor, indicó que por Rectoría se informara a los titulares de los empleos suprimidos. MINISTERIO PÚBLICO La Agencia Fiscal, pide que se confirme el fallo apelado, en razón a que CONSIDERACIONES El Problema Jurídico consiste en determinar si procede el reintegro de la actora al cargo Auxiliar de Presupuesto, Nivel 2, Grado 8 de la

Dirección Financiera del Tecnológico de Antioquia, del cual fue desvinculada por la supresión del empleo. Es aducida como causa petendi en juicio la falta de competencia del Jefe de Personal de la entidad para disponer el retiro del demandante dentro del proceso de reestructuración administrativa. Además se alega que el Rector de la Institución debió expedir una Resolución de retiro, omisión que vicia los actos acusados de nulidad. El Tribunal administrativo de Antioquia argumentó que el Oficio acusado no poseía la entidad de acto administrativo, pues en él tan sólo se comunicó una decisión anterior contenida en el Acuerdo No. 05 de 1O de diciembre de 1998. La sala ha dicho que por regla general los Oficios expedidos por las entidades que comunican a un determinado sujeto la supresión de un cargo no son pasibles de control de legalidad, por cuanto constituyen una simple comunicación y en razón además a que en estricto sentido los actos de supresión son los acuerdos, los decretos y las resoluciones, los que contienen la decisión que afecta la situación jurídica laboral de los empleados. Sin embargo, han surgido en casos especiales, excepciones a esa regla, entre otros eventos1, cuando los vicios de nulidad no se relacionan directamente con los actos de supresión (acuerdo, decreto, resolución etc...) exigiendo al Juez estudiar la legalidad de otros actos posteriores o incluso de las aludidas comunicaciones u oficios. Por ejemplo, en la sentencia de 4 de marzo de 20102 , se anuló un Oficio que comunicó la supresión del cargo, porque, in factum, expresó una voluntad de la administración capaz de

transgredir el orden jurídico superior, en tanto el acto supresor proferido por el Municipio de San Gil, al cual hacia referencia el Oficio, no suprimió ningún empleo con nomenclatura, grado o nivel igual al cargo que ocupaba el entonces demandante. En ese evento, quedó claro que la consecuencia jurídica ilegal, no la produjo el acto supresor, sino el Oficio por la evidente falsa motivación, ocasionando un retiro del servicio sin causa legal. 1 Por ejemplo, en la sentencia de 29 de marzo de 2009, Exp. 0122-08 M.P. Gustavo Gómez Aranguren. AlU se dijo que la comunicación u oficio que ejecuta un acto complejo de supresión, in factum, puede expresar una voluntad de la administración capaz de transgredir el orden jurfdico superior, si se comprueba que aún no se habla terminado de producir dicho acto. 2 Rad. 68001 23 15 000 2001 02695 01 (1899-08) M.P. Gustavo Gómez Aranguren En vista de lo anterior, esta Sala ha insistido que el Juez Administrativo cuando asuma el conocimiento de una demanda de supresión de empleos donde se acuse cualquier acto, no debe prejuzgar y abstenerse de decidir los cargos planteados en la demanda, sin antes realizar un análisis somero del proceso de reestructuración administrativa del caso. Se verificará entonces, si la Comunicación acusada en el sub lite se enmarca dentro de alguna excepción a la regla general, la cual reconoce los Oficios que informan una supresión de cargos como simples comunicaciones y no como actos administrativos. El Consejo Directivo del Tecnológico de Antioquia, expidió el

Acuerdo No. 5 de 1O de diciembre de 1998, mediante el cual creó y reclasificó unos cargos de la planta de personal, suprimiendo otros, entre ellos, el de Auxiliar de Presupuesto, Nivel 2, Grado 8 del Departamento Financiero, empleo que ocupaba la demandante. Las facultades otorgadas al Consejo Directivo para modificar la planta de personal, se encuentran señaladas en el artículo 14 del Estatuto General de la entidad, en el literal m), cuyo texto es el siguiente: "expedir con arreglo al presupuesto y a las normas legales y reglamentarias, la propuesta del Rector, la planta de personal de la Institución con señalamiento de los cargos que serán desempeñados por docentes y empleados y trabajadores oficiales del orden administrativo." Por su parte, el literal e) del artículo 21 del mismo Estatuto, establece que es función del Rector "ejecutar las decisiones del Consejo Directivo". En el Acuerdo Supresor No. 5, se lee: "ARTICULO 7°. - En la Dirección Financiera, suprimir el siguiente cargo: 1 AUXILIAR (Presupuesto), Nive/2, grado 08 En el estudio técnico que soportó la modificación de la planta de personal, se recomendó la supresión de ese Auxiliar, de la siguiente manera: "Con la introducción de tecnología, compra de hardware y Software (XENCO Y MARES), la Institución ha logrado un avance grande en la automatización de sus procesos ya que su manejo en red, evita el reproceso ..) de información, lo que implica mayor eficiencia. Este desarrollo

tecnológico, unido a una adecuada redistribución de funciones y cargas de trabajo nos posibilita efectuar la supresión propuesta. Unida a la anterior recomendación, se dijo en el estudio lo siguiente: "La supresión del cargo de Auxiliar (Presupuesto) nos conduce a asignar funciones y responsabilidades al cargo de Auxiliar (Contabilidad), Jo que implica reclasificarlo, dentro de la escala salarial pasando de nivel 2 grado 04 al nivel2 grado 8, con la misma denominación." Y así ocurrió, en el artículo 8° del mismo Acuerdo, se ordenó: .. .En esta misma dependencia, reclasificar el cargo de AUXILIAR (Contabilidad), Nivel 2, Grado 04 que ::) quedará como AUXILIAR (Contabilidad) Nivel 2, Grado 08" En el plenario obra certificación (fls. 160 y 161), donde consta que la señora Rosa Ángela Cano Muñoz, prestó sus servicios a la Institución desde el14 de julio de 1994, hasta el28 de diciembre de 1998; que su último cargo que desempeñó fue el de Auxiliar de Presupuesto en la Dirección Financiera; y que desde esa fecha no existe ningún cargo de Auxiliar de Presupuesto, Nivel 2, Grado 8 en esa dependencia. Se infiere entonces, que no hubo una reducción del cargo de Auxiliar de Presupuesto, sino una supresión real y efectiva del cargo, ya que no quedó ningún cargo con igual denominación. De lo anterior, se puede establecer que fue el acto supresor que definió en últimas el retiro del empleado que ocupaba dicho cargo, dejando agotada legalmente por sustracción de materia al mismo

tiempo la facultad del Rector para determinar el retiro del empleado, pues no quedó ningún cargo de esa denominación, teniendo la Administración la obligación únicamente de informar a quien lo ocupaba; comunicación que podía expedir el Secretario General, pues una de sus funciones es la de "Notificar, dentro de los términos legales y reglamentarios, los actos que expida el Rector y las corporaciones de las cuales sea su secretario" (literal f) del artrculo 32 del Estatuto de la entidad). Así las cosas, no se encuentra probado ningún cargo de falta de competencia y no le asiste razón a la parte actora en alegar una expedición irregular del acto, en razón a que el Rector no expidió una Resolución, porque de haberse expedido, tampoco hubiera cambiado la consecuencia jurídica que produjo el Acuerdo No. 5 de 1O de diciembre de 1998. Otro cargo esbozado por el apelante, consiste en que con la supresión del cargo que venía desempeñando le fueron desconocidos sus derechos como empleado inscrito en carrera administrativa, aduciendo para el efecto los procedimientos legales establecidos en la Ley 443 de 1998, íntimamente relacionada con los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, como quiera que la carrera administrativa es la garante de la estabilidad en los empleos. Al respecto, la Sala reitera lo dicho por ella, en el sentido de que si bien la carrera administrativa implica en principio la estabilidad en el empleo, esta sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los

mismos. La supresión del empleo es una causa legal de retiro del servicio de los empleados públicos, que justifica su existencia en la necesidad de ajustar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio, para hacer más eficiente la función que las entidades deben cumplir. Por ello la tensión que surge entre el derecho del funcionario a mantener su empleo y el derecho de la sociedad a un adecuado funcionamiento de las entidades públicas, se resuelve a favor de ésta última para entender que la administración no tiene la obligación de mantener incondicional e indefinidamente vinculados en relación laboral a sus funcionarios, cuando existen razones del servicio de interés general. De acuerdo con lo señalado, tampoco prospera este cargo, y así las cosas, la Sala confirmará la decisión del A quo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFiRMASE la sentencia de 20 de febrero de de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por la señora Rosa Ángela Cano Muñoz contra el Tecnológico de Antioquia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO

VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO