CE-05001-23-31-000-1999-01643-01(0557-10)-2011

RECURSO DE APELACION – Límite. Nuevas acusaciones. Derecho de defensa Observa la Sala que uno de los dos puntos de objeción frente al fallo del a quo, no guarda una relación lógica o grado de correspondencia con el mismo, en razón a que la violación del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, que trata sobre los estudios técnicos obligatorios para modificación de las planta de personal, no fue un motivo de inconformidad en concreto en el libelo demandatorio, ni, por obvias razones, un instrumento de defensa del demandado, así como tampoco tema de análisis del a quo. El ad quem, en el estudio del recurso de alzada se debe limitar únicamente a los cargos que la parte actora formuló en la demanda y a los motivos que invocan el demandante o demandado contra el fallo del a quo, pues es sabido que el marco general de la resolución judicial lo establece la demanda. No puede la parte actora en esta segunda instancia cambiar el rumbo del proceso formulando nuevas acusaciones, pues ello atenta contra el derecho de defensa de la otra parte y contra la lealtad procesal debida al Juez a quo. ACTO DE MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA PERSONERIA MUNICIPAL DE ENVIGADO – No presencia del personero municipal en las discusiones del cabildo La facultad de iniciativa atribuida a los Personeros, resulta acertada y apreciable para que el Concejo al momento de desarrollar y ejercitar la competencia de modificación de la planta de la Personería, concilie su actuación bajo el principio armónico que debe existir entre las distintas autoridades. Sin embargo, esa iniciativa no puede habilitar a los personeros para que intervengan

necesariamente en las decisiones del Concejo con el fin de que se apruebe su proyecto, sin modificación alguna. Esa intromisión, no prevista en la ley, excede los límites de la propia facultad e invade la competencia que tienen los Concejos para crear, suprimir o fusionar los empleos de su competencia, si se tiene en cuenta, entre otras cosas, que la determinación de las plantas de personal de las personerías se determinan finalmente en virtud de unos presupuestos de rentas y gastos municipales. En esas condiciones, la no presencia del Personero en las discusiones del Cabildo para que defendiera la iniciativa por él presentada, en nada afecta la legalidad del Acuerdo acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01643-01(0557-10)

Actor: JORGE IVAN RODRIGUEZ RODAS Demandado: MUNICIPIO DE ENVIGADO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 14 de septiembre de 2009, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restableciendo del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., se solicitó ante esta jurisdicción que se

declarara la nulidad del Acuerdo No. 056 de 14 de diciembre de 1998, por medio del cual se modificó la planta de cargos de la Personería Municipal de Envigado; y la nulidad de la comunicación, expedida por la Personería, a través de la cual se concretó el retiro del servicio del actor. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de condena, solicitó el reintegro al cargo de Abogado de Control Interno Disciplinario o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; el pago de todos los salarios y prestaciones legales, desde la fecha de supresión del cargo hasta la de su reintegro efectivo; que las sumas sean debidamente actualizadas; y que se condene en costas a la parte demandada. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS En resumen, expuso los siguientes hechos: El 3 de diciembre de 1998, el Personero del Municipio de Envigado presentó al Concejo Municipal un proyecto de Acuerdo para aprobar una nueva planta de personal. El proyecto de Acuerdo tuvo el primer debate en la Comisión Tercera o de Asuntos Administrativos el 4 de diciembre de 1998, y aprobado en segundo debate el siguiente 10 de diciembre y posteriormente publicado el 14 del mismo mes y año. En ninguna de las sesiones celebradas por el Concejo Municipal se permitió la participación del Personero Municipal para defender el proyecto que había presentado. Mediante Oficio de 14 de enero de 1999, el Personero le comunicó al actor que el cargo de Abogado de Control Interno Disciplinario de la Personería había sido suprimido por disposición del Acuerdo No. 056 de 14 de diciembre de

1998. La parte actora aduce, en síntesis, que el Acuerdo se expidió irregularmente porque fue aprobado sin que el Personero interviniera en las discusiones del Consejo, y la decisión contenida en el Acuerdo debió ser notificada y no comunicada. Insinúa una desviación de poder ya que si el Acuerdo No. 056, buscaba reducir el gasto, no debió crear, paralelo a la supresión del cargo del actor, otros nuevos cargos de abogados. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que el Acuerdo se tramitó y aprobó con todos los requisitos consagrados en la Ley 136 de 1994. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2009, denegó las pretensiones de la demanda. (Fls. 157 a 165). Sostuvo que no existe una disposición legal que establezca como formalidad la citación del Personero para que discuta junto con los cabildantes los proyectos de Acuerdo sometidos a consideración del Concejo, sin perjuicio de la iniciativa que tiene aquel funcionario para presentar reestructuraciones de los empleos de la Personería. Y no encontró dentro del proceso ningún medio de prueba que indicara intereses políticos de la Administración con la supresión del cargo desempeñado por el demandante. LA APELACIÓN La parte actora interpone recurso de apelación para que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. En la sustentación que obra en los folios 182 a 186 del expediente, se dice lo siguiente:

Que la iniciativa presentada por el Personero al Concejo Municipal no contemplaba la modificación de la planta de personal, sino la permanencia de la misma, en cuanto a número de empleados, cargos y funciones. A pesar de ello, el Concejo decidió suprimir dos cargos de abogados de carrera administrativa. Por las anteriores circunstancias, era necesaria la citación del Personero como requisito previo a la expedición del Acuerdo. Como fundamentos de derecho del anterior argumento, cita y subraya los siguientes apartes de la Constitución Política: Del artículo 2º: “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”; del artículo 155: “Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite”; y del artículo 181: los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina….la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia..”. Igualmente, se configura la expedición del acto acusado por violación del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, en tanto la supresión del empleo de carrera administrativa no estuvo precedida de un estudio técnico. Considera, que no se configura una desviación de poder, sino una falsa motivación al estar probado que los motivos de la supresión aducidos de falta de presupuesto son inexistentes o infundados, porque el Acuerdo No. 48 de 30 de noviembre que sirvió de fundamento para el Acuerdo N. 056, aprobó en el presupuesto de ingresos y egresos para la vigencia 1999, la creación de dos

nuevos cargos de “Abogados Asesores” en el Concejo Municipal de Envigado con idéntica remuneración de los dos cargos suprimidos en la Personería. CONSIDERACIONES Mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Jorge Iván Rodríguez Rodas solicitó la nulidad del Acuerdo No. 056 de 14 de diciembre de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Envigado (Antioquia) por el cual se estableció la planta de personal de la Personería de la misma ciudad. Los cargos de ilegalidad expuestos en el escrito introductorio del proceso estuvieron relacionados con una presunta expedición irregular del acto y con una desviación de poder y/o falsa motivación, porque, en sentir de la parte actora, la supresión de los dos cargos de la Personería no estuvo inspirada en la austeridad del gasto ni en la prestación del buen servicio. Como se narró en los antecedentes de este proveído, el Tribunal de instancia no encontró probado ninguno de los supuestos de hecho de las causales de ilegalidad alegadas. Al momento de analizar el fondo del asunto propuesto en sede de apelación, observa la Sala que uno de los dos puntos de objeción frente al fallo del a quo, no guarda una relación lógica o grado de correspondencia con el mismo, en razón a que la violación del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, que trata sobre los estudios técnicos obligatorios para modificación de las planta de personal, no fue un motivo de inconformidad en concreto en el libelo demandatorio, ni, por obvias razones, un instrumento de defensa del demandado, así como tampoco tema de

análisis del a quo. El ad quem, en el estudio del recurso de alzada se debe limitar únicamente a los cargos que la parte actora formuló en la demanda y a los motivos que invocan el demandante o demandado contra el fallo del a quo, pues es sabido que el marco general de la resolución judicial lo establece la demanda. No puede la parte actora en esta segunda instancia cambiar el rumbo del proceso formulando nuevas acusaciones, pues ello atenta contra el derecho de defensa de la otra parte y contra la lealtad procesal debida al Juez a quo. Aclarado lo anterior, procede la Sala a examinar los posibles yerros jurídicos de la providencia de primera instancia, relacionados, uno, con la presunta expedición irregular del Acuerdo acusado por la no citación del Personero al Cabildo para que defendiera la iniciativa por él presentada, y dos, la falsa motivación y/o desviación de poder aducidos en la demanda en tanto, en sentir del demandante, la verdadera causa de la supresión no estaba relacionada con la falta de presupuesto. La Constitución Política asigna a los concejos la competencia para señalar la estructura, la organización y el funcionamiento de la Administración municipal, e igualmente otorga la facultad para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos (art. 3136). Los personeros municipales, si bien ejercen funciones propias del Ministerio Público, (art. 118 C.P.) no están adscritos orgánicamente al mismo. Los personeros, son servidores públicos del nivel local, de manera que hacen parte de la estructura orgánica de la administración municipal.

En concordancia con lo anterior, el legislador confirió la competencia a los Concejos Municipales para organizar las Personerías Municipales y dictar las normas necesarias para su funcionamiento (art. 32 – 9 de la Ley 136 de 1994). A su turno, el artículo 181 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 790, confirió una facultad a los personeros para presentar iniciativas para la creación, supresión y fusión de los empleos bajo sus dependencias. Considera la Sala, que la facultad de iniciativa atribuida a los Personeros, resulta acertada y apreciable para que el Concejo al momento de desarrollar y ejercitar la competencia de modificación de la planta de la Personería, concilie su actuación bajo el principio armónico que debe existir entre las distintas autoridades. Sin embargo, esa iniciativa no puede habilitar a los personeros para que intervengan necesariamente en las decisiones del Concejo con el fin de que se apruebe su proyecto, sin modificación alguna. Esa intromisión, no prevista en la ley, excede los límites de la propia facultad e invade la competencia que tienen los Concejos para crear, suprimir o fusionar los empleos de su competencia, si se tiene en cuenta, entre otras cosas, que la determinación de las plantas de personal de las personerías se determinan finalmente en virtud de unos presupuestos de rentas y gastos municipales. En esas condiciones, la no presencia del Personero en las discusiones del Cabildo para que defendiera la iniciativa por él presentada, en nada afecta la legalidad del Acuerdo acusado. El segundo punto de la apelación, está sustentado en que el Acuerdo

No. 048 de 1998, por medio del cual se aprobó el presupuesto de ingresos y gastos para la vigencia fiscal de 1999 (Acuerdo que sirvió de fundamento del Acuerdo No. 056, acusado) adolece de falsa motivación porque no explicó las razones de conveniencia o de interés general para consagrar disponibilidad presupuestal para la creación de dos cargos nuevos de abogados en el Concejo Municipal, no dejando rublo alguno para dos cargos de la misma naturaleza en la Personería, debilitando así, según el demandante, las funciones del control político. A ese respecto, encuentra la Sala que no puede realizar juicio jurídico alguno contra el Acuerdo No. 048, al que alude el recurrente, porque no fue acusado dentro del proceso, y por ende la motivación de dicho acto la envuelve la presunción de legalidad, predicable de todas las decisiones administrativas. Bajo esa premisa, no tiene cabida la construcción de la falsa motivación que hace el recurrente. Por el contrario, es apenas natural que la determinación de las plantas de personal de las referidas personerías corresponda al presupuesto de rentas y gastos de los municipios, en tanto no se pueden crear obligaciones que excedan al monto fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado (art. 315-7). Con los anteriores argumentos, se procede a confirmar el fallo apelado, que denegó las pretensiones de la demanda de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 14 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por el señor Jorge Iván Rodríguez Rodas contra el Municipio de Envigado (Antioquia). Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 050012331000199901643 01 (0557-2010)

Actor: Jorge Iván Rodríguez.