CE-05001-23-31-000-1999-01669-01(30058)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MUERTE PRESUNTA DE PERSONA

NATURAL / SOLDADO VOLUNTARIO / MUERTE DEL SOLDADO

VOLUNTARIO / DESAPARICIÓN DEL SOLDADO / DAÑO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA De los anteriores medios probatorios, se da por acreditado que mediante la resolución 175 del 13 de marzo de 1998, se presumió la muerte del Sargento (...), soldado voluntario, quien había desaparecido el 5 de marzo anterior en cumplimiento de órdenes de sus superiores, y en una misión que consistía en llevar un vehículo de propiedad del Ejército, de Medellín, donde se encontraba en trabajo técnico de reparación, al Batallón Vélez. La misión la cumplió con acompañamiento de otro soldado y ambos iban vestidos de civil. Asimismo, el vehículo, a pesar de pertenecer al Ejército, se trataba de un automotor sin insignias o distintivos propios de la Fuerza Pública. (...) Constatado lo anterior, y previo a abordar el análisis de imputación tendiente a establecer si el daño antijurídico es atribuible a la administración pública, y, por lo tanto, ésta debe resarcir los perjuicios que de él se derivan o es una causa extraña, que la exime de responsabilidad.

SOLDADO REGULAR / SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO

CONSCRIPTO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA / DAÑO ESPECIAL / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO

EXCEPCIONAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS

[E]n relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sección Tercera de esta Corporación ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

SOLDADO PROFESIONAL / SOLDADO VOLUNTARIO / DIFERENCIA ENTRE

SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL

SERVICIO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DAÑO / MUERTE DEL

SOLDADO VOLUNTARIO / MUERTE PRESUNTA DE PERSONA NATURAL /

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

FALTA DE PRUEBA / DEFICIENCIA PROBATORIA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Diferente, a lo que ocurre con los soldados profesionales o voluntarios, donde el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, que se configura cuando a los mismos se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad. En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que se demuestre que el daño deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del soldado profesional a una carga mayor que la de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada. Sin embargo, esto no se acreditó en el proceso. En el caso sub examine, del exiguo material probatorio, sólo es posible tener certeza del daño, pues se acreditó la muerte, vía presunción, del soldado voluntario en una operación propia del servicio, y como concreción de los riesgos que éste asumió de forma voluntaria. De hecho, no obra en el proceso medio de prueba alguno que permita deducir alguna irregularidad de

la demandada, que acredite que la víctima fue sometida a un riesgo superior al que normalmente debía soportar. (...) Así las cosas, para la Sala se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, comoquiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es imputable.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 23 de junio de 2010, exp. 19426 y de 31 de mayo de 2007,

exp. 16383, M.P. Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C, veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01669-01(30058)

Actor: ELCY JANET LÓPEZ FLÓREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 7 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió lo siguiente: “1. SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.” (fl. 144 cuad. ppal)

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de mayo de 1999, la señora Elcy Janet López Flórez, actuando en nombre propio

y en representación de los menores: Jhon Michael, Cristian Camilo y Jhojan Stivens Pérez López, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios que les fueron ocasionados con motivo de la muerte de su cónyuge, el soldado César Augusto Pérez Torres, presumida el 13 de marzo de 1998 mediante resolución 175 expedida por el Ejército Nacional, luego de su desaparición en el trayecto Dadeiba-Mutatá, en el Departamento de Antioquia. En consecuencia, deprecó que se condenara al pago, por perjuicios morales, a 1.000 SLMLM cada uno y $201’527.797,oo por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

2. Como fundamento de sus pretensiones, narró los siguientes hechos: “1.1. El señor César Augusto Pérez Torres prestaba sus servicios al Ejército Nacional de Colombia con el grado de Sargento Segundo de Infantería, orgánico del Batallón de Infantería Nro. 47 ‘General Francisco de Paula Santander’, adscrito a la Décima Séptima Brigada con sede en el municipio de Carepa (Antioquia). “1.2. El Sargento César Augusto Pérez Torres, tenía por oficio, servir de ‘enlace’ entre la Brigada 17 con sede en Urabá y la Brigada Cuarta con sede en Medellín.

Sus funciones específicas, eran la de recibir soldados enfermos o fallecidos, para hospitalizarlos o diligenciar el entierro respectivo. Estas actividades, las desempeñó

en forma continua durante tres años. “1.3. En desconocimiento de las actividades propias del mencionado Sargento, el comandante de la Brigada 17 ordenó al mismo, que en compañía de un Soldado Bachiller, se trasladara por vía terrestre a Urabá (Carepa) con el fin de que le llevara el vehículo Toyota, color Blanco, que días antes había sido traído a Medellín para repararlo. “1.4. Al recibir esa orden, César Augusto Pérez Torres, se negó a acatarla, argumentando que esa no era función de él dentro del ejército y que además era de público conocimiento que los soldados y oficiales, no podían desplazarse por tierra a Urabá, pues siempre eran retenidos y muertos por la guerrilla en ese trayecto. “1.5. Sin embargo, el Coronel, comandante de la Brigada 17, le exigió que cumpliera la orden, o que se atuviera a las consecuencias de un proceso disciplinario, ante lo cual, el infortunado militar no tuvo más remedio que acatar la arbitraria orden. “1.6. Como era de preverse, en el trayecto entre Dadeiba y Mutatá (sector de La Llorona), los dos militares desaparecieron y al día siguiente el vehículo que conducían fue encontrado incinerado. “1.7. Es de anotar que el vehículo a que nos referimos era bastante conocido en la zona, pues era el que utilizaba el Comandante de la Decimaséptima Brigada para su uso personal, y por ello, siempre se enviaba a Medellín para hacerle mantenimiento, en un avión de carga de la Fuerza Aérea y de ese mismo modo se

regresaba al área. “1.8. Hasta la fecha de presentación de esta demanda, se desconoce el paradero y la suerte corrida por los dos militares aludidos, desaparecidos a causa de la imprudente actuación de su comandante, que conociendo la zona de guerra que es Urabá, expuso innecesariamente la vida de sus subordinados. “1.9. Mediante Resolución Nro. 0175 de marzo de 1.998 expedida por el Comando del Ejército Nacional, se dio de baja de la institución por presunción de muerte del Sargento Segundo de Infantería César Augusto Pérez Torres. “1.10. Tales acciones y omisiones le son atribuibles a la administración. El Estado, en consecuencia, debe responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado con el desaparecimiento de César Augusto Pérez Torres, pues los demandantes no están obligados a soportar tal daño.” (fl. 16-7 cuad. 1)

3. La demanda fue admitida, en auto del 21 de julio de 1999, y notificada en debida forma. 3.1. En la contestación, el apoderado del Ejército Nacionalse opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, señaló que la desaparición del soldado Pérez fue la concreción de un riesgo inherente al servicio, y por tanto debe ser asumido por la víctima, al aceptar voluntariamente esos riesgos.

4. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 1° de septiembre del 2000, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar.

4.1. El apoderado del Ejército señaló que no existió una falla del servicio en la desaparición del soldado Pérez. Adicionalmente, señaló que al momento de su desaparición, el militar cumplía con funciones propias de su servicio y en cumplimiento de las mismas fue secuestrado por miembros de la subversión, lo que configura el hecho exclusivo de un tercero. En el mismo orden, negó la afirmación hecha en la demanda, según la cual el soldado Pérez sólo le correspondía la función de recibir soldados enfermos para hospitalizarlos o fallecidos para diligenciar su sepultura, ya que en razón de su rango, también debía obedecer las órdenes que le daban sus superiores en relación genérica con el servicio. Tampoco es cierto que no se hubieran tomado las medidas necesarias para garantizar su seguridad, porque se demostró que el Sargento iba vestido de civil y se le ordenó ocultar sus documentos, así como el vehículo en el que se transportaban era de placas particulares. Afirmó, además, que se encontraba entrenado para llevar a cabo ese tipo de misiones y sabía las medidas que debía adoptar para evadir el accionar subversivo. No se demostró, en consecuencia, que el soldado Pérez fuera expuesto a un riesgo superior a aquellos que asumió voluntariamente. Por esas razones, solicitó que se denegaran las pretensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 7 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se había demostrado que

los oficiales y suboficiales al mando hubieran faltado a sus deberes al encomendar a los militares desparecidos una misión. Su discurrir se lee así: “El daño se produce, traducido en la desaparición de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ TORRES, cuando cumplía funciones propias de su cargo. ii) Los autores del daño fueron ‘enemigos’ no identificados del Ejército. iii) Las pruebas no conducen a determinar responsabilidad del Estado, específicamente del Ejército Nacional por una falla del servicio. “Bajo estas circunstancias, se concluye con meridiana claridad, que no se dan los presupuestos necesarios para determinar la responsabilidad del Ejército Nacional, ya sea por falla del servicio o por riesgo excepcional, por la lamentable desaparición del Sargento CÉSAR AUGUSTO PÉREZ TORRES, puesto que esta tuvo su origen en el actuar delincuencial de un tercero, en cumplimiento de un imperativo legal impuesto por la Constitución Nacional, al acatar las órdenes de un superior, sin que hubiera mediado una ostensible falla al serle encomendada la misión, y en consecuencia, se infiere que las pretensiones carecen de vocación de prosperidad, por lo cual se despacharan negativamente. En el expediente es notable la falencia a nivel probatorio de los hechos presentados por la parte demandante, siendo su deber acreditar debidamente los señalamientos.” (fls. 1434 cuad. 1)

III. RECURSO DE APELACIÓN

1. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el que le fue concedido en proveído del 25 de noviembre de 2004 y

admitido el 27 de mayo de 2005. En el escrito de sustentación, manifestó que el título de imputación aplicable al caso era el riesgo excepcional y no la falla del servicio. Al respecto, señaló que el vehículo en el que se transportaba el soldado voluntario era conocido en la zona como perteneciente al Ejército, por lo que para sus reparaciones ordinarias era llevado en un avión de carga, por la alta presencia guerrillera de la zona que comprendía la vía Medellín-Urabá, por tal razón, la misión comportó la exposición del Sargento Pérez a un riesgo excesivo e innecesario. En consecuencia, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, y en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda.

2. En el término de alegaciones, el apoderado de la Nación-Ejército Nacionalpresentó su escrito de alegatos.

Al efecto, reiteró que no se demostró que la acción o la omisión de los agentes del Ejército hubiera sido la causa eficiente del daño irrogado. En lo demás, insistió en los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de primera instancia, en ese orden, solicitó que se confirmara el fallo del a quo.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 7 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($139’247.438,oo)1, supera la cuantía

necesaria para que un proceso iniciado en 1999 tuviera esa vocación, esto es, $18.850.000,oo. Así las cosas, para adoptar la decisión en el caso sub examine, será necesario reseñar los medios probatorios allegados al proceso, y luego de su análisis, establecer los hechos, a fin de determinar si existe responsabilidad o no de la entidad demandada. Asimismo, se advierte que se valorará y tendrá en cuenta la investigación preliminar con radicado No. 991669, adelantada por la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, con motivo de la desaparición del soldado Pérez, toda vez que la parte demandante lo deprecó en la demanda, y la entidad, en la contestación, se adhirió a la petición (fl. 37 cdno. 1.), y resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que el medio probatorio haga parte del proceso y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque, para negarle eficacia, las formalidades legales para su admisión2. 1 Suma que corresponde a la deprecada a título de daño material-lucro cesante para la cónyuge. 2 Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; del 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; del 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01 (12.789). Lo anterior, en atención a que se ha considerado de manera reiterada por la Sala,

que esta prueba puede ser valorada, pues se llevó a cabo con audiencia de la contraparte, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción3. Finalmente, se precisa, que no será valorada la declaración sobre los hechos, rendida por Elsy Janet López (fls. 84-5 cuad. 1), ya que de hacerse mutaría en una declaración o interrogatorio de parte sin el lleno de las formas y solemnidades establecidas para ello en el C.P.C.4.

1. De los medios de prueba Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes del análisis de responsabilidad, se allegaron los siguientes medios probatorios: 1.1. Copia de la resolución número 175 del 13 de marzo de 1998, mediante la cual se declaró desaparecido y se dio de baja por presunción de muerte al señor César Augusto Pérez Torres, en los siguientes términos: “De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 197 del Decreto 1211 de 1990, con novedad fiscal 5 de marzo de 1998, declarar definitivamente desaparecido y dar de baja del Ejército por presunción de muerte al Sargento Segundo INF CÉSAR AUGUSTO PÉREZ TORRES 8537064 orgánico del Batallón de Infantería No. 47 ‘General Francisco de Paula Vélez’. (fl. 10 cuad. 1) 1.2. Copia de la investigación penal adelantada con motivo de la desaparición del Sargento Pérez, de la cual se destacarán las siguientes piezas procesales: 1.2.1. Declaración jurada de Gustavo Adolfo del Río Hernández, compañero del

Sargento desparecido, en estos términos: “Sí, yo trabajo con el Sargento PÉREZ y yo soy el estafeta de él aquí en la cuarta brigada, el día 4 de marzo a él le dieron la orden de que saliera para el batallón Vélez en Carepa, y el día 5 de marzo, él confirmó otra vez la ida, él iba encargado de llevar un vehículo, y él confirmó la orden y se fue a la diez de la mañana con el carro y con 3 Ver sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022. M.P. Enrique Gil Botero. 4 Artículos 194 y siguientes. el soldado QUIROZ ESPINOSA ANDRÉS y eso fue lo último que yo supe de ellos.

PREGUNTADO: Cuál era la misión específica que tenían estas personas. CONTESTÓ: Llevar una Toyota Land Cruiser a Urabá. PREGUNTADO: Usted sabe si ellos eran conocidos en el sector. CONTESTÓ: El soldado lleva 7 meses en Urabá y el Sargento trabaja constantemente en la brigada de aquí de Medellín, pero el carro sí era reconocido en la zona, lo conocen de apartadó hasta el golfo, ya que en este se transporta el coronel Figueroa Cifuentes; que es el comandante del Batallón Vélez.

PREGUNTADO: Cuánto hace que usted conoce al Sargento y al soldado, así mismo cómo ha sido su conducta. CONTESTÓ: Al soldado lo conozco hace 7 meses que llevo en el ejército y al sargento lo conozco hace 8 meses, del soldado no le puedo decir

nada, ya que mientras él estaba en Urabá yo estaba en Medellín, el sargento tiene una conducta muy buena, muy serio, muy cumplido con su trabajo, la orden que dan él la cumple. (…) PREGUNTADO: Diga al despacho si ellos llevaban algún tipo de armas o llevaban ropas de uso privativo del ejército. CONTESTÓ: Ellos iban vestidos de civil, lo único que llevaban eran sus documentos y los llevaban encaletados. (…) PREGUNTADO: Cómo era el estado anímico y síquico de estas personas antes de salir de viaje. CONTESTÓ: el soldado estaba normal, el sargento un poco preocupado por no conocer la zona. ACLARA el denunciante que el temor del sargento era por que él sabía que la zona de Urabá era muy peligrosa. (…) PREGUNTADO: Diga si usted sabe si algún tipo de organización se ha atribuido este hecho. CONTESTÓ: Hasta donde yo sé ningún grupo se lo ha atribuido, pero se piensa que puede ser el quinto frente de las Farc o el 57 de las Farc también ya que estos son los grupos que opera en esa zona.” (fls. 77-9 cuad. 1) 1.2.2. Testimonio de Arley Velásquez Velásquez, quien estuvo con el Sargento Pérez horas antes de su desaparición, en estos términos: “Yo hablé con él el día 5 de marzo de este año, fecha en la cual él desapareció y que todo el mundo lo vimos, él fue a mi casa a almorzar y de ahí salió ya para irse para Urabá, él iba a llevar un carro al Coronel del Batallón Vélez cuyo nombre no recuerdo en este momento. PREGUNTADO: Bajo juramento díganos todo cuanto sepa y le

consta acerca de la desaparición del señor Sargento ya mencionado? CONTESTÓ: Él llegó a la casa mía el día 5 de Marzo creo yo, él llegó aproximadamente como a las diez y media u once de la mañana y salió a eso de las dos y cuarto de la tarde, entonces él salió y mi mamá le dijo que mejor que porque no se devolvía porque eso estaba muy malo para esos lados y le dio hasta una oración, entonces él se despidió de nosotros y se fueron, se fue con el soldado bachiller cuyo nombre no lo sé aunque sí fue conocido de él pero no le supe el nombre, entonces como al otro día por la tarde llegó la patrona de mi papá que se llama GLORIA VÁSQUEZ que no sé el teléfono y ella tiene una finca en San Jerónimo y es de por allá de esos lados, entonces llegó y le dijo a mi papá que él por qué estaba o mejor que a todos nosotros nos iban a matar, que a toda la familia que porque él le estaba pagando a cuatro sicarios para que matara al tipo que me pegó el tiro a mí, entonces mi papá le dijo que eso no era así, que le llevara los tipos que él le estaba pagando o que a donde tenía que ir mi papá para que hablaran eso, entonces ella dijo que esperar que por la tarde venía ella nuevamente para decirle si tenía que ir o no, entonces ya ella no volvió hasta el día viernes o sábado de esa misma semana, entonces ella cuando llegó le dijo a mi mamá que esa gente que estaba haciendo, se refería ella al Sargento y al soldado, que qué estaban investigando, que no se dejara meter mentiras de ellos, que no estaban ni en Urabá ni en Medellín, que ellos se habían

devuelto, entonces la señora –patrona de mi papá volvió y se fue toda asustada a lo que se dio cuenta que eran militares, entonces eso se quedó así y el Sargento no volvió a aparecer ni nada y la patrona le dijo a mi papá que se tenía que ir de ahí porque nos iban a matar a todos y que nos estuviéramos callados sería por el caso ese me imagino yo, entonces ya nosotros nos vinimos, es decir desocupamos esa finca en San Jerónimo que es yendo para Urabá, entonces la cosa se quedó callada y el Sargento nada que aparecía, entonces ella o sea GLORIA VÁSQUEZ dijo que si le pasaba alguna cosa a JORGE ÁNGEL AREIZA que nos mataban a todos nosotros, entonces nos vinimos nosotros (…) entonces nosotros nos estuvimos callados porque creímos que él estaba investigando el caso mío, entonces al otro día fueron unos soldados amigos míos que eran dos y que estaban por salud, estaban en sanidad conmigo en Bogotá también, no recuerdo de sus nombres, uno es de Necoclí y el otro es de Chigorodó y como yo les había dicho en Bogotá que cuando volvieran a Sanidad a Bogotá que dentraran (sic) en mi casa, entonces en el túnel que hay de aquí para Urabá en la Llorona hubo un derrumbe, entonces les pregunté a ellos que si habían visto cuando venía el Sargento PÉREZ que iba en el carro del Coronel y ellos me dijeron que no lo habían visto, que ellos se habían andado todos los carros que estaban en el atranque y ya la cosa se quedó así y ya de tanto molestar de la patrona que nos iban a matar a toda la familia y que hasta al hermano mío que estaba en la

cárcel llamado TOBIAS VELÁSQUEZ, entonces ya nos vinimos de allá, entonces a mí me hizo pensar y dudar que el que me pegó o mejor yo estoy seguro que entre el que me pegó el tiro a mí, entre ARNULFO, entre GLORIA y entre otros ahí son cómplices de que el Sargento PÉREZ se desaparecieran porque GLORIA no tenía por qué ir a decirles todo lo que le dijo a mis padres y las amenazas que nos hizo y decir que ella había hablado con él, ella tiene que haber sido la que los hizo desaparecer porque ni el Sargento ni el soldado se conocían para con ella, y ella tenía miedo de que investigaran el caso mío, es que prácticamente yo les he dicho a todos de los de las oficinas donde yo he ido que estudien este caso porque ella se mantenía muy interesada cada que iba a la finca, le preguntaba a mi mamá que si yo había salido del Ejército, que si yo estaba allá, mantenía muchas ganas de darse cuenta, no es más” (fls. 91-5 cuad. 1) 1.2.3. Informe del estudio técnico realizado al vehículo marca Toyota Land Cruiser de placas EJC-D89005, dirigido al Director de Transportes del Ejército, que informa que el vehículo se encontraba en “perfecto estado de funcionamiento”. (fl. 98 cuad. 1) 1.2.4. Auto dictado por la Fiscalía 173 Seccional, Unidad de delitos contra la libertad, por el cual se suspendió la instrucción y se archivó de forma provisional. (fl. 101 cuad. 1)

1.3. Copia auténtica del informativo administrativo por presunción de muerte por desaparecimiento del SS. César Pérez, en el cual se lee: “El día 05 de Marzo de 1.996, siendo aproximadamente las 11:00 horas, el SS PÉREZ TORRES CÉSAR AUGUSTO, orgánico de esta Unidad (Unidad Táctica), salió de la ciudad de Medellín en compañía del soldado QUIROZ ESPINOSA ANDRÉS, conduciendo un vehículo del Comando del Batallón de Infantería No. 47 General Francisco de Paula Vélez, el cual se encontraba en reparación en dicha ciudad y que su destino final era el Batallón VÉLEZ, sin que hasta la fecha haya efectuado su presentación o comunicado con la Unidad. Según investigación hecha se pudo establecer que en su desplazamiento el vehículo en el cual se dirigía mencionado a esta Unidad fue retenido por bandoleros del narcocartel de las Farc, sin saberse hasta el momento del paradero de los ocupantes. Para la época de los hechos el SS. PÉREZ TORRES CÉSAR AUGUSTO era orgánico de esta Unidad Táctica y se desempeñaba como Suboficial enlace de la (ilegible).” (fl. 106 cuad. 1) 1.4. Testimonios de Mario Henao, Oscar García y Argemira Sánchez de Molina, quienes declararon sobre las relaciones familiares del Sargento Pérez y sobre los hechos manifestaron tener un conocimiento de oídas. (fls. 112-6 cuad. 1)

2. De los hechos probados De los anteriores medios probatorios, se da por acreditado que mediante la resolución 175

del 13 de marzo de 1998, se presumió la muerte del Sargento Segundo César Augusto Pérez, soldado voluntario, quien había desaparecido el 5 de marzo anterior en cumplimiento de órdenes de sus superiores, y en una misión que consistía en llevar un vehículo de propiedad del Ejército, de Medellín, donde se encontraba en trabajo técnico de reparación, al Batallón Vélez. La misión la cumplió con acompañamiento de otro soldado y ambos iban vestidos de civil. Asimismo, el vehículo, a pesar de pertenecer al Ejército, se trataba de un automotor sin insignias o distintivos propios de la Fuerza Pública. En el anterior orden, se da por probado el daño alegado en la demanda, ya que se demostró que César Augusto Pérez desapareció el 5 de marzo de 1998 y se le presumió su muerte el 13 de ese mes y año, mientras prestaba el servicio militar como miembro profesional, daño que sus familiares no estaban en la obligación jurídica de soportar.

3. De la responsabilidad de la entidad demandada Constatado lo anterior, y previo a abordar el análisis de imputación tendiente a establecer si el daño antijurídico es atribuible a la administración pública, y, por lo tanto, ésta debe resarcir los perjuicios que de él se derivan o es una causa extraña, que la exime de responsabilidad, se harán las siguientes consideraciones.

Es del caso dejar claro la distinción entre los soldados que prestan el servicio militar obligatorio o conscriptos y los voluntarios o profesionales. Respecto de los primeros, la prestación obligatoria del servicio militar, la impone el artículo 216 de

la Constitución Política, por cuanto dispone que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, sin que exista ninguna vinculación laboral, por lo que se ven en la obligación de soportar una carga o deber público de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado, sin que deba verse per se como una vulneración de los derechos de los conscriptos. De otro lado, respecto de los soldados voluntarios o profesionales, definidos en el artículo 1° del Decreto 1793 de 2000, mediante el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, como los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, el restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas; para éstos la sujeción surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor, tal como lo regula el artículo 3 de la misma normativa, así: “Artículo 3. Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.” Sobre el particular, el Decreto 1794 del 2000 establece el régimen salarial y prestacional

de carácter especial para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Ahora bien, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sección Tercera de esta Corporación ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.