CE-05001-23-31-000-1999-01791-01(29619)-2014

CONSCRIPTO - Muerte de conscripto en operativo militar / FALLA DEL SERVICIO - Muerte de conscripto en operativo militar en el municipio de Apartadó, Antioquia Esta Sala de Subsección considera que revocará la sentencia impugnada y en su lugar declarará la responsabilidad de la administración por la muerte del soldado conscripto Alirio de Jesús Jiménez Cañas, acaecida el día 21 de diciembre de 1997 en la Vereda los Marandinos – finca “La Llave” – municipio de Apartadó (Antioquia), la cual se encuentra probada con el correspondiente registro civil de defunción y de donde se derivaron los perjuicios reclamados por los demandantes. Lo anterior, por cuanto encuentra imputable dicho daño antijurídico, bajo los presupuestos de la falla en el servicio, por los siguientes motivos: (…) En primer lugar, observa la Sala que se encuentra probado dentro del plenario que Alirio de Jesús Jiménez Cañas ingresó a prestar su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional (…) En el mismo sentido, se encuentra demostrado que la muerte de Alirio de Jesús Jiménez Cañas tuvo lugar en actividades propias del servicio y por acción directa del enemigo, dentro del operativo legalmente ordenado (…) bien podría la Sala evidenciar en las contradicciones de la entidad demandada, que la víctima no contaba con el entrenamiento militar suficiente para participar en el operativo donde, finalmente, resultó muerto. (…) Así las cosas, aun cuando la Sala no encontrara suficientemente probado que la víctima no contaba con el entrenamiento militar necesario para participar en el operativo donde, finalmente,

resultó muerto, lo cierto es que en los diferentes informes militares y en los testimonios obrantes en el plenario quedaron evidenciadas una serie de fallas en el servicio que conllevan la imputación fáctica y jurídica del daño antijurídico (muerte de Alirio de Jesús Jiménez Cañas) a la responsabilidad del Ejército Nacional. Sin embargo, en sede de discusión la Sala considera señalar que aún cuando no se hallara probada la falla de la administración el daño antijurídico en el caso de autos sería atribuible bajo los criterios de la teoría del “daño especial”, como se señaló al citar el régimen de imputación de la responsabilidad frente a soldados conscriptos. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADORégimen de responsabilidad aplicable al daño antijurídico sufrido por conscriptos / CONSCRIPTO - Régimen de responsabilidad aplicable El Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona. (…) El deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, no sólo debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su

dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de los soldados conscriptos, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de atender las necesidades públicas. Así las cosas, el deber positivo de protección que corresponde al Estado, aspira a que en el ejercicio de las actividades peligrosas asignadas a los conscriptos se disminuyan al máximo los riesgos para sus bienes jurídicos tutelados, esto es, que las fuerzas militares actúen dentro de los límites de lo permitido y en ejercicio de sus deberes de sujeto defensor y custodio del soldado. (…) Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta Corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo -daño especial o riesgo excepcional-, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor. (…) En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un

daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver la sentencia de 15 de octubre de 2008, exp. 18586

CONSCRIPTO - Daño especial. Título de imputación / DAÑO ESPECIALConscripto. Título de imputación / CONSCRIPTO - Riesgo Excepcional. Título de imputación / RIESGO EXCEPCIONAL - Conscripto. Título de imputación / CONSCRIPTO - Falla del servicio. Título de imputación / FALLA DEL SERVICIO - Conscripto. Título de imputación Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social, (…) Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado. (…) Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, ésta Corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio. Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce

el daño o aporta a su producción, ésta Corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad: “En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, (…) En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”. (…) En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial de la Sala también ha señalado la preferencia de la falla probada del servicio, en el evento de haber lugar a ello, así: “Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, (…) En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche”.

NOTA DE RELATORIA: Respecto a la aplicación del título de imputación de daño

especial en casos de conscriptos ver la sentencia de 10 de agosto de 2005, exp. 16205; frente al título de imputación de riesgo excepcional ver la sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 15445; y, con relación a la falla del servicio, ver los fallos de 13 de noviembre de 2008, exp. 16741 y 11 de noviembre de 2009, exp. 17927. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - No se reconoce por falta de elementos probatorios Con relación al daño emergente este concepto debe ser desechado, adicionalmente, porque en el plenario no se hallan elementos probatorios que lo soporten. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Noción, definición, concepto / LUCRO CESANTE - Presunción de aflicción / LUCRO CESANTE - Presunción de apoyo económico a los padres, por cuenta de los hijos, hasta los 25, veinticinco años / LUCRO CESANTE - Presunción de salario mínimo mensual legal vigente La corporación ha considerado que como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, éste debe ser cierto y existente, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activo, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia. Al respecto, la Sala resalta que dentro del plenario además de hallarse plenamente acreditado el vínculo de

parentesco existente entre la víctima y los demandantes, las cartas escritas por Alirio de Jesús Jiménez Cañas demuestran el afecto y el cariño que rigieron las relaciones familiares, por lo que es completamente lógico inferir que aunque durante la prestación del servicio militar fue la víctima quien recibió ayuda económica de sus padres, un curso normal de los acontecimientos habría conllevado que Alirio de Jesús, al finalizar la prestación de dicho servicio, fuera quien auxiliara económicamente a sus padres. (…) la Sala resalta igualmente que la dedución anterior se encuentra ratificada con los testimonios obrantes en el plenario, los cuales fueron unánimes en afirmar que antes de su ingreso al servicio militar Alirio de Jesús laboraba lavando vehículos y que el producto de su trabajo lo destinaba a la ayuda económica de sus padres. Así las cosas, la Sala considera probado el perjuicio material – lucro cesante, en cabeza de los demandantes María del Rocío Cañas y José Heriberto Jiménez, padres de la víctima y en consecuencia procede a su liquidación. (…) En consideración a que Alirio de Jesús Jiménez Cañas, contaba para la fecha de su fallecimiento la edad de 18 años, 11 meses y 9 días, la Sala reconoce el perjuicio a título de lucro cesante a favor de María del Rocío Cañas y José Heriberto Jiménez de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia de la Corporación, según la cual se presume que los hijos aportan al sostenimiento de sus padres hasta la edad de 25 años, de manera que el lucro cesante se liquidará dentro del periodo comprendido entre (…) [la] fecha del fallecimiento, y [la] fecha en que Alirio de Jesús habría cumplido

sus 25 años de edad. (…) Por otro lado, (…) observa que no obra en el expediente prueba que permita determinar a cuánto ascendia el ingreso mensual de Alirio de Jesús, por lo cual acude al salario mínimo establecido para la fecha de los hechos y su correspondiente actualización, a fin de compararlo con el salario mínimo actual para efectuar la liquidación con base en el salario que resulte mayor.

NOTA DE RELATORIA: En relación con este tema ver la decisión de 21 de mayo de 2007, exp. 15989 y de 1 de marzo de 2006, exp. 17256

PERJUICIOS MORALES - Acreditación. Reconocimiento según elementos probatorios obrantes en el proceso / PERJUICIOS MORALES - Juez tiene deber de motivar el reconocimiento de los perjuicios morales / PERJUICIOS MORALES - Presunción de aflicción Al respecto, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado –al igual que (sic) demás perjuiciosa la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación

familiar en que se sustentan”. (…) Debe, además, (…) examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad (…) Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena (…) sostiene claramente que el “Juez Contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (…) Así las cosas, en el caso de autos la Sala encuentra que además de la presunción de aflicción que opera en razón a que se encuentran plenamente acreditadas las relaciones de parentesco que frente a la víctima adujeron los demandantes en el libelo introductorio, tal presunción, lejos de ser desvirtuada, se halla plenamente revalidada con los testimonios y las cartas dirigidas (sic) (sic) por la víctima a sus padres, obrantes en el plenario, en donde claramente se evidencian las relaciones de afecto, cercanía y solidaridad que conformaban el vínculo familiar de Alirio de

Jesús Jiménez Cañas. Consecuencia de lo anterior, la Sala reconocerá a favor de los demandantes, a título de perjuicio moral, las siguientes sumas.

NOTA DE RELATORIA: En esta materia ver la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 24392

COSTAS - No condena Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01791-01(29619)

Actor: MARIA DEL ROCIO CAÑAS Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Se decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 26 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia2 mediante la que se dispuso: “Primero: Negar las pretensiones de la demanda.

(…)”.

ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 25 de mayo de 19993 por María del Rocío Cañas, José Heriberto Jiménez (padres) e Hilda Yanet Jiménez Cañas (hermana), obrando en nombre propio y los dos primeros además en representación de su hija menor Liliana Jiménez Cañas (hermana), quienes mediante apoderado judicial4-5 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, 1 Por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls279-285 del C.2 3 La demanda y sus anexos se encuentran en los Fls 3-36 del C.1 4 Poder conferido por María del Rocío Cañas, José Heriberto Jiménez y Liliana Jiménez Cañas a Joaquín Jarava del Castillo y a Enrique Gil Botero para que represente sus intereses dentro del proceso de la referencia. (Fls1 del C.1). 5 Poder conferido por Hilda Yanet Jiménez Cañas a Joaquín Jarava del Castillo y a Enrique Gil Botero para que represente sus intereses dentro del proceso de la referencia. (Fls.2 del C.1) solicitaron que se declare administrativamente responsable al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de los perjuicios materiales y morales ocasionados a

la parte demandante, como consecuencia de la muerte de Alirio de Jesús Jiménez Cañas, ocurrida el 21 de diciembre de 1997, durante un enfrentamiento militar. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional pagar a su favor: “(…) 3.2. Que, como consecuencia de la anterior declaración la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) deberá a cada uno de los demandantes, una suma que sea equivalente a dos mil gramos de oro puro por concepto de perjuicios morales; el valor del gramo oro será el de la fecha de la ocurrencia del hecho y el mismo se actualizará a la fecha de la sentencia o de su ejecutoria, tal como se razona para la liquidación de los perjuicios materiales. 3.3 Que, además, la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) deberá cancelar a María del Rocío Cañas y a José Heriberto Jiménez, los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante), derivados de la muerte de su hijo Alirio de Jesús Jiménez Cañas, teniendo en cuenta que el hijo al terminar la prestación del servicio militar ayudaría a sus padres al sostenimiento económico del hogar toda vez que se trata de una familia de escasos recursos materiales; al momento de hacer el respectivo cálculo en cuanto a la determinación del lucro cesante, se incrementará dicha suma en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%), correspondiente al concepto de prestaciones sociales (…)”. 1.3 Como fundamento de las pretensiones la parte actora expuso los hechos

que la Subsección sintetiza así: “(…) 4.2 Alirio de Jesús Jiménez Cañas se presentó a la Cuarta Brigada el día 16 de junio de 1997 con el fin de definir su situación militar, ese mismo día fue incorporado al Ejército Nacional como soldado regular y los asignaron al Batallón Voltigero en Carepa. 4.3 Alirio de Jesús Jiménez Cañas en Carepa fue adscrito al Batallón “Bejarano Muñoz”; después de la entrega de armas y del juramento de bandera tuvo una licencia de 12 días en el mes de septiembre, tiempo que aprovechó para ir a su casa en la ciudad de Medellín. 4.4 Al regresar al batallón, luego de la licencia Alirio de Jesús Jiménez Cañas y un grupo de conscriptos fueron llevados para el monte en misión contraguerrilla, en calidad de soldado regular. 4.5 El día 20 de diciembre de 1997 los soldados recibieron órdenes del Comandante de la compañía Cristiano Calderón Epimenio, para una misión que realizarían en las fincas “La Llave” y “El Oso” en el corregimiento Rio Grande del municipio de Apartadó. 4.6 Alirio de Jesús Jiménez Cañas y los otros soldados salieron de la Brigada aproximadamente a las 21:00 horas del 20 de diciembre de 1997, en el corregimiento Rio Grande se reunieron todas las patrullas y a órdenes del Comandante del Pelotón se desplazaron hacía la finca “La Llave”, caminaron entre las bananeras más o menos 15 minutos, luego por

instrucción del comandante armaron un campamento a orillas de la carretera. 4.7 A eso de las 4:00 horas del día 21 de diciembre de 1997 el grupo del soldado reanudó la marcha hacía la finca “La Llave”, llegando a las 6:30 y realizaron un registro del lugar, allí se quedaron hasta por la tarde. 4.8 Aproximadamente a las 17:00 horas emprendieron la marcha hacía la finca “El Oso”, cuando llegaron a ésta se dirigieron hasta la empacadora, la primera escuadra, el Teniente y su escuadra se situaron dentro de la maraña, el Cabo Silva ordenó los turnos de centinela; el grupo de soldados escasamente llegaba a treinta uniformados. 4.9 A las 19:00 horas del mismo 21 de diciembre de 1997 el grupo de conscriptos sintió gente caminando cerca de donde se encontraban ubicados, luego se dieron ráfagas de ametralladoras, y sólo en ese momento se tomó la reacción correspondiente. 4.10 Cuando llegaron a la finca “El Oso”, una vez efectuado el registro y distribuir (sic) la ubicación de las escuadras, no se ensayó ningún plan de reacción con el personal, tal como lo juramento lo manifestó (Sic) el soldado Londoño Bidales (sic) Eliecer, ante el Comandante Nelson Vera Salamanca funcionario de instrucción el 10 de enero de 1998. 4.11 El ataque fue aproximadamente a las 19:00 horas y combatieron solos hasta las 6:15 de la mañana cuando llegó un pelotón del Batallón Voltigeros, esto es, durante más de once horas se dio el combate sin recibir

ayuda el destacamento militar. 4.12 Fue en esa terrible noche del 21 y amanecer del 22 de diciembre de 1997 cuando varios soldados entre ellos Alirio de Jesús Jiménez Cañas perdieron la vida (…)”.

2. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 2 de julio de 19996, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia admitió la demanda, providencia que fue notificada por aviso a la parte demandada el 29 de noviembre de 19997. 2.2. Escrito de contestación a la demanda Encontrándose dentro del término legal, el 1 de febrero del 2000, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por intermedio de apoderado judicial8 presentó su 6 Fls.38 del C.1 7 Fls.41 del C. 1. 8 Poder conferido por parte de Eduardo Herrera Verbel, de conformidad con los artículos 29 y 30 del Decreto No. 1329 de 1989, y en virtud de la delegación de esta facultad a través de la Resolución No. 10729, artículo 1º de agosto 26 de 1997 del Ministerio de Defensa Nacional y el Decreto 2422 del 30 de noviembre de 1998 a Gladys Álvarez Arango para que represente a la Nación-ministerio de Defensa dentro del proceso de la referencia. (Fls 42 del C.1). Copia simple del Decreto No. 2422 del 30 de noviembre de 1999, por medio del cual se asciende a Eduardo Herrera Verbel al grado de Brigadier General. (Fls 43.44 del C.1). Resolución No. 10729 del 26 de agosto de 1997. Copia simple de la Resolución No. 10829 de 26 de agosto de 1997 por el

cual se delegan las siguientes funciones: “(…) Artículo 2º. Delegar en el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional la facultad de notificarse de las demandas y constituir apoderados en los procesos Contencioso Administrativos que contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional) cursan en el H. Consejo de Estado y ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…)”. (Fls.45-46 del C.1). Poder conferido por parte Luz Marina Gil García, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa a Jorge Iván Palacio para que represente los intereses del ente demandado dentro del proceso de la referencia. (Fls.261 del C.1) escrito de contestación a la demanda9 en el cual manifestó en cuanto a los hechos uno y catorce que son ciertos, no obstante respecto de los demás solicitó que se demuestren dentro del proceso. Como razones de defensa la parte demandada adujó que dentro del presente caso no se puede hablar de violación del principio de la igualdad frente a las cargas públicas, dado que de acuerdo con la calidad de soldado que ostentaba Alirio de Jesús Jiménez Cañas, corría el riesgo de perder la vida o sufrir lesiones en la prestación del servicio. Por último el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional manifestó que dentro del caso en concreto se presentó un riesgo propio del servicio, para el cual había recibido la preparación necesaria.

3. Periodo probatorio Mediante auto proferido el 2 de agosto de 200010el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia ordenó abrir el proceso a pruebas y en consecuencia decretó, hasta donde la ley lo permita, tener como tales los documentos aportados

con la demanda y la práctica de aquellas solicitadas.

4. Audiencia de Conciliación y Alegatos de conclusión El 4 de junio de 2001, el Tribunal Administrativo de Antioquia citó a audiencia de conciliación11 que se llevó a cabo el día 18 de julio de 2001, la cual se declaró fracasada por cuanto la parte demandada manifestó no tener animo conciliatorio12.

En consecuencia, el Tribunal mediante auto de 16 de julio de 2001, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su correspondiente concepto13. El 10 de agosto de 2001, el apoderado judicial de la entidad demandada presentó escrito de alegatos de conclusión14 en el que solicitó al A quo negar las suplicas de la demanda por cuanto se demostró dentro del proceso que el daño ocasionado 9 Fls.47-49 del C.1 10 Fls.51 del C.1 11 Fls.256 del C.1. 12 Fls.262 del C.1 13 Fls.263 del C.1 14 Fls.265-278 del C.1 fue un riesgo propio del servicio y que la actuación del ente demandado fue eficiente: “(…) Prueba de que la operación fue debidamente estudiada y analizada la encontramos en la orden de operaciones, igualmente que el personal había recibido la preparación requerida y conforme de las normas legales de conformidad a los diferentes (Sic) pruebas que se aportan, desvirtuando las afirmaciones del señor apoderado. (…) De acuerdo con el material probatorio allegado se puede observar claramente que no hay elemento alguno que comprometa la

responsabilidad de la entidad demandada, destacándose por el contrario la actuación eficiente y responsable de la misma. (…)”. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

5. Sentencia de primera instancia El día 26 de agosto de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las súplicas de la demanda15.

Como fundamento de su decisión, el A quo consideró: “(…) En el caso sub judice, el soldado Jiménez C., era miembro de la Fuerza Pública, se encontraba prestando su servicio militar obligatorio y al momento del deceso, estaba en cumplimiento de sus funciones. Por ello se concluye que en principio, operaba para él el riesgo propio del servicio, lo que conlleva el deber de soportar los daños que se causaren como consecuencia de la materialización de ese riesgo. Para la Sala, tal premisa tiene respaldo en el hecho de que tratándose de miembros de la Fuerza Pública, ya sea en servicio voluntario o forzoso, el régimen de responsabilidad estatal a aplicar es el de indemnización predeterminada o a forfait, mediante el cual se pretende resarcir los daños sufridos por estos servidores cuando se encuentran en cumplimiento de las funciones que les son propias, valga aclarar, por los riesgos inherentes a su actividad. Se trata de un régimen de responsabilidad objetivo fijado por la ley. (…)”. Asimismo, el Tribunal de primera instancia observó que el soldado no era inexperto, pues de acuerdo con los protocolos y manuales estaba en capacidad de participar en operaciones militares y de combate, por lo tanto la falla en el servicio no se presentó en el sub examine.

15 Fls.279-285 del C.2 Por último, el A quo manifestó en cuanto a la falta de precauciones y de un plan de reacción de la entidad demandada lo siguiente: “(…) Como puede colegirse de la narración hecha, el ataque fue intempestivo, sorpresivo, lo que conduce a examinar la conducta de los militares y la posible falta del servicio a la luz del concepto de relatividad de la falla, que para el caso concreto, en sentir de la Sala, por tratarse de asuntos relacionados con la táctica y la estrategia militar deben revestir unas características especiales, de entidad, de tal gravedad que permitan afirmar que el error táctico puede calificarse como manifiesto, inexcusable, amén de ser la causa, la real causa de la muerte del soldado en combate. Una interpretación contraria conduciría a dejar sin efecto el régimen de indemnización predeterminado que es la regla general en los eventos de daños propios del servicio. Aplicadas esas premisas fácticas y jurídicas al caso concreto, no encuentra la Sala elementos de juicio para afirmar que la muerte del soldado Jiménez Cañas, ocurrió por una falla del servicio de la entidad descrita, como para imputar responsabilidad a la administración (…)”.

6. Recurso de Apelación El 13 de septiembre de 2004, la parte demandante por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la referida sentencia16, en el que solicitó revocar la providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el 26 de agosto de 2004 y como fundamento de su

solicitud el recurrente manifestó:

1. En cuanto a la igualdad frente a las cargas públicas y los daños sufridos por los conscriptos, el A quo desconoció la obligatoriedad del precedente que ha establecido que la permanencia de los conscriptos en las fuerzas armadas no es voluntaria toda vez que corresponde al cumplimiento de los deberes que impone la ley. Es así pues como en caso de lesiones o fallecimiento de los mismos se deriva un quebrantamiento del derecho de igualdad, ya que si bien el conscripto estaba obligado a prestar el servicio no lo estaba a sacrificar su vida. ii) El Tribunal en el fallo en cuestión incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, ya que ignoró la prueba testimonial y la prueba del proceso penal y disciplinario que obra dentro del expediente, argumentando que estas no fueron ratificadas dentro del presente proceso. 16 Fls.287-297 del C.2 “(…) F