CE-05001-23-31-000-1999-03052-01(0421-10)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICÍA NACIONAL – Compatibilidad de tiempos laborados / MINISTERIO DE SALUD – Tiempo laborado sirve para contabilizar la pensión de sobreviviente / PENSION DE SOBREVIVIENTE No es una asignación de retiro no una pensión de jubilación / DECRETO 2063 DE 1984 – No excluye la posibilidad de sumar tiempos para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente La Sala se aparta de la perspectiva que manejó el Tribunal Administrativo de Antioquia para negar la pensión reclamada, por cuanto el fundamento de la decisión, lo hace consistir en que la jurisprudencia ha sido clara en referir la incompatibilidad de los tiempos prestados en la Fuerza Pública, con aquellos prestados en entidades diferentes, por cuanto una cosa es la asignación de retiro que se obtiene en virtud al régimen especial de la fuerza pública y otra la pensión de jubilación que se obtiene por los servicios prestados bajo el régimen general de prestaciones sociales. Lo anterior, por cuanto lo reclamado por la actora y su hijo no es una asignación de retiro (ésta sólo podría reconocerse al personal perteneciente a la Fuerza Pública) y tampoco una pensión de jubilación. Se trata de una pensión de sobrevivientes que ante el fallecimiento antes de cumplir con los requisitos para obtener una asignación de retiro plena, que pase a sus beneficiarios, se le otorga a estos, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en las normas que la consagran y que aunque liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, no constituye una prestación de tal

naturaleza. Es cierto que el régimen aplicable al causante es especial y sobre ese particular no existe discusión, sin embargo, el artículo 120 del Decreto 2063 de 1984, habla de una pensión que se puede exigir del tesoro público, el causante cumplió los 15 años de servicio como Agente de la Policía y aunque 2 años y 11 meses de ese tiempo fue prestado a una entidad del orden nacional, lo cierto es que dicha norma no excluye la posibilidad de sumar dichos tiempos para efecto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y bien pueden concurrir dichas entidades en el pago de la misma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2063 DE 1984 – ARTICULO 120 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03052-01(0421-10)

Actor: MARTHA ALICIA MONSALVE DE GRANADA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA

NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES MARTHA ALICIA MONSALVE DE GRANADA, en su condición de cónyuge

supérstite y en representación de su hijo JAVIER ALEXANDER GRANADA MONSALVE, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C. A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad del acto contenido en el oficio DIPSO-UNDIN 3789 del 5 de mayo de 1999, expedido por el grupo de prestaciones sociales de la Policía Nacional, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Como consecuencia de la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a partir del 7 de octubre de 1985, que se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar la suma de $78504.720 o la que resulte de liquidar por concepto de mesadas pensionales y prestacionales a que tienen derecho como herederos de JOSE VIANEY GRANADA OSORIO. Que igualmente, se le reconozca la pensión con los correspondientes ajustes calculados de acuerdo con el IPC y los intereses moratorios, en aplicación de los artículos 176, 177, y 178 del CCA. Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes hechos: El señor JOSE VIANEY GRANADA OSORIO, prestó sus servicios en la Policía Nacional, por 13 años, 5 meses y 14 días y en entidades del orden Nacional y municipal laboró por 3 años, 6 meses y 14 días, para un total de tiempo trabajado de 16 años, 11 meses, 28 días.

La cónyuge supérstite considera que el causante tenía derecho al reconocimiento y pago de la prestación que solicita. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política, arts 2, 5, 13, 16, 29, 48, 49, 52, 53, y 90.  Ley 100 de 1993, artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11, 15, 31, 32, 34, 46, 47, 48, 73, 74, 75, 77, 133, 150 , 152, y 153.  Decretos 758 de 1990, 1213 de 1990, 2063 de 1984,2340 de 1971 y 1214/90. Expresa la actora que no encuentra razón para que le sea negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, después de haber servido al Estado por más de 17 años. Con la expedición del acto acusado, afirma, se le están violando derechos fundamentales tales como los de la igualdad, seguridad social, salud, ingreso del mínimo vital, unidad familiar. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia en sentencia proferida el 29 de septiembre de 2009, declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad propuestas por la Entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: El apoderado de los demandantes insiste en quedebe tenerse en cuenta, para efectos del reconocimiento de la prestación solicitada, la sumatoria del tiempo laborado en Entidades del Estado diferentes a la Fuerza Pública, invocando para

el efecto, los derechos de igualdad, salud, seguridad social, y aplicación de preceptos y normas posteriores. No obstante, encontró el aquo, que el causante de la pretensión, a la fecha del fallecimiento, se encontraba bajo el régimen especial dispuesto para la Fuerza Pública, el cual no puede ser desconocido en virtud a la expedición de normas posteriores. La jurisprudencia ha sido clara en determinar la incompatibilidad entre el tiempo servido a la Policía Nacional y aquél prestado en Entidades diferentes, toda vez que una es la asignación de retiro que se obtiene en virtud del régimen especial de la Fuerza Pública, y otra la pensión de jubilación, que se obtiene por los servicios prestados bajo el régimen general de prestaciones sociales. Desconocer el principio universal de irretroactividad de la Ley, violentaría abiertamente derechos adquiridos y principiostales como la seguridad jurídica porque no resultaría lógica la aplicación de normas posteriores a hechos y circunstancias acaecidas con anterioridad. RAZONES DE LA APELACION La parte actora interpone recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Es necesario hacer un estudio de las normas aplicables a los miembros de la fuerza pública y aquéllas que regulan lo atinente al tiempo laborado en otras entidades del Estado. Lo anterior por cuanto si bien es cierto que el causante no reunía el requisito de los 15 años del régimen especial aplicable a las Fuerzas Militares, lo cierto es que debe darse aplicación al derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que existen beneficiarios con derecho a la pensión, por el sólo hecho de haber cotizado 6 meses. Cita como ejemplo, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1848 de 1969, que exigen

menores requisitos para acceder a una pensión. (Folios 86 a 88). CONSIDERACIONES El recurso de apelación se circunscribe a determinar si el Agente JOSÉ VIANEY GRANADA OSORIO, causó el derecho a la pensión de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990 y por ende tanto la actora como su hijo, tienen derecho a la sustitución de la misma. En su defecto, si es posible aplicarle las previsiones de la Ley 100 de 1993, en materia pensional. Consta en el expediente que JOSÉ VIANEY GRANADA OSORIO laboró al servicio de la Policía Nacional, durante 13 años, 5 meses y 14 días, así: GRADO TIEMPO SOLDADO 3 de abril de 1967 al 28 1a, 10m, 25 d de febrero de 1969 AGENTE ALUMNO 21 de enero de 1974 al 5m, 9d 30 de junio de 1974 AGENTE 1 de julio de 1974 al 6 11a, 3m, 5 d de octubre de 1985 DEDUCCIONES 6m, 13 d TOTAL 13a, 06m, 26d Para el 6 de octubre de 1985, fecha de fallecimiento del Agente JOSÉ VIANEY GRANADA OSORIO, se encontraba vigente el Decreto 2063 de 1984, que contenía el régimen especial de la Fuerza Pública y regulaba lo concerniente a la pensión de sobrevivientes. La muerte del agente GRANADA, fue calificada como en simple actividad,

regulada en el artículo 120 del Decreto señalado, así: Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una indemnización equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 del presente estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo del servicio del acusante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo a la categoría y tiempo de servicio del causante. El señor JOSE VIANEY GRANADA OSORIO, trabajó en la Policía Nacional, como se dijo, durante 13 años, 5 meses, y 14 días. Además aparece demostrado que adicionalmente el tiempo laborado en esa entidad, prestó sus servicios al Ministerio de Salud – Servicio Nacional de erradicación de la malaria, así:  Del 10 de febrero al 27 de agosto de 1970  Del 1º de septiembre al 31 de diciembre de 1970  Del 6 de enero al 31 de marzo de 1971  Del 1º de abril de 1971 al 28 de septiembre de 1972 Igualmente se desempeñó como Agente de vigilancia, por un término de 5 meses y 20 días, al servicio del municipio de Argelia (Antioquia), es decir, por un tiempo

de 2 años, 9 meses y 9 días, que sumados a los 13 años, 6 meses y 26 días, laborados para la Policía Nacional, suman más de 16 años de servicio. Por lo anterior y al considerar superado el término establecido en el Decreto transcrito, la actora acudió ante la Policía Nacional, entidad que a través de la Jefe de Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales, el 5 de mayo de 1999 por medio del oficio 3380-DIPSO-UNDIN-3789, negó la prestación solicitada, por cuanto José Vianey Granada Osorio, a la fecha de su muerte, había contabilizado un tiempo de 13 años, 5 meses y 14 días de servicio, el cual era insuficiente para para el otorgamiento de la prestación, por cuanto el Decreto 1213 de 1990, artículo 121, literal c), exigía 15 años. Es decir, no tuvo en cuenta el tiempo adicional laborado por el actor para el Ministerio de Salud. En resumen el actor prestó sus servicios al Estado colombiano por más de quince (15) años e independientemente de que una pequeña parte de tal tiempo lo hubiera sido en otra entidad, tanto su cónyuge supérstite como su hijo, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y contrario a lo expuesto tanto en la demanda como por parte de la Entidad demandada, el aplicable era el Decreto 2063 de 1984, que se encontraba vigente para la época del fallecimiento y regulaba la prestación solicitada. La Sala se aparta de la perspectiva que manejó el Tribunal Administrativo de Antioquia para negar la pensión reclamada, por cuanto el fundamento de la

decisión, lo hace consistir en que la jurisprudencia ha sido clara en referir la incompatibilidad de los tiempos prestados en la Fuerza Pública, con aquellos prestados en entidades diferentes, por cuanto una cosa es la asignación de retiro que se obtiene en virtud al régimen especial de la fuerza pública y otra la pensión de jubilación que se obtiene por los servicios prestados bajo el régimen general de prestaciones sociales. Lo anterior, por cuanto lo reclamado por la actora y su hijo no es una asignación de retiro (ésta sólo podría reconocerse al personal perteneciente a la Fuerza Pública) y tampoco una pensión de jubilación. Se trata de una pensión de sobrevivientes que ante el fallecimiento antes de cumplir con los requisitos para obtener una asignación de retiro plena, que pase a sus beneficiarios, se le otorga a estos, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en las normas que la consagran y que aunque liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, no constituye una prestación de tal naturaleza. Es cierto que el régimen aplicable al causante es especial y sobre ese particular no existe discusión, sin embargo, el artículo 120 del Decreto 2063 de 1984, habla de una pensión que se puede exigir del tesoro público, el causante cumplió los 15 años de servicio como Agente de la Policía y aunque 2 años y 11 meses de ese tiempo fue prestado a una entidad del orden nacional, lo cierto es que dicha norma no excluye la posibilidad de sumar dichos tiempos para efecto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y bien pueden concurrir dichas entidades en el

pago de la misma. Negar una pensión de sobreviviente a los beneficiarios de quien ha prestado servicios al Estado durante 16 años y fallece en ejercicio del mismo, en simple actividad, vulnera abiertamente derechos fundamentales,al hacer una interpretación rigurosa de las normas contenidas en el régimen especial, pues éste no consagra la prohibición que sirvió de fundamento ala Entidad para negar la pensión de sobrevivientes y al Tribunal para negar las pretensiones de la demanda Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, pues las normas del Decreto 2063 de 1984, no admiten la interpretación que en tal sentido se les pretende dar. Ahora bien, en el expediente a folio 12, obra el registro civil de nacimiento del menor JAVIER ALEXANDER GRANADA MONSALVE y a folio 11 la partida del matrimonio católico celebrado entre MARTHA ALICIA MONSALVE DE GRANADA Y JOSE VIANEY GRANADA OSORIO, con los cuales se acredita el parentesco y el vínculo matrimonial. En consecuencia, la parte actora, de acuerdo con el orden de beneficiarios arriba referenciado, está legitimada para acceder a la pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte del señor JOSE VIANEY GRANADA OSORIO, además, de las pruebas allegadas al proceso no se observa que alguna otra persona haya acreditado tener derecho por hacer vida marital de hecho con el causante o tener condición de hijo, por lo que, los inmediatos beneficiarios son la cónyuge supérstite y el hijo fruto del matrimonio cebrado entre ella y el causante.

De otro lado y aunque la pensión es una prestación imprescriptible y su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales las cuales no se encuentran amparadas por esta excepción. En consecuencia, como la actora elevó la petición para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 24 de marzo de 1999, hay lugar a decretar la prescripción de derechos, de tal manera que, el pago de la prestación sólo se ordenará a partir del 24 de marzo de 1995. Lo anterior por cuanto de conformidad con el artículo 147 del Decreto 2063 de 1984, el derecho a reclamar las prestaciones consagradas en ese estatuto prescriben a los cuatro años, los cuales se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. La prestación que por esta sentencia se reconoce se pagará en un 50% a MARTA ALICIA MONSALVE VIUDA DE GRANADA y el 50% restante a su hijo JAVIER ALEXANDER GRANADA MONSALVE, en cuyo nombre igualmente acudió la actora, por ser menor de edad para la fecha de interposición de la demanda, reconocimiento que se hará en esta proporción hasta que JAVIER ALEXANDER GRANADA MONSALVE haya cumplido la mayoría de edad, es decir, hasta el 9 de enero de 2000. A partir del 10 de enero del mismo año, se reconocerá en un

100% a la señora MARTA ALICIA MONSALVE VIUDA DE GRANADA.

Ahora bien, no desconoce la Sala que el tiempo de servicio requerido para tener derecho a la pensión de sobreviviente, corresponde a la sumatoria de los laborados para el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, y en una mínima

proporción para el Ministerio de Salud. Dicha situación no era extraña a la legislación vigente para la época del fallecimiento, si se tiene en cuenta que la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, en el artículo 2º, dispuso: La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; … Es del caso señalar, que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985, junto con otras que allí se señalan, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplica en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones. Podría pensarse que la Ley 33 de 1985, por haber excluido de su aplicación a

quienes por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones, no sería aplicable para este caso en particular, sin embargo, lo excepcionado, son los requisitos establecidos en el artículo 1º, es decir, el tiempo de servicio, la edad y el monto de la pensión. En efecto, la misma Ley 33 se refiere en general a las Cajas de Previsión Social y a las prestaciones del sector público. En las anteriores condiciones, se declarará la nulidad del acto acusado y se ordenará al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a MARTHA ALICIA MONSALVE DE GRANADA y JAVIER ALEXANDER GRANADA MONSALVE, en la forma ya señalada y a partir del 24 de marzo de 1995. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, tendrá derecho a repetir contra el Ministerio de Salud, en la forma y términos señalados en el artículo 2º de la Ley 33 de 1985. En estas condiciones, el fallo apelado deberá ser revocado, para en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A.

REVÓCASE la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de demanda, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional– Policía Nacional. En su lugar se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD del oficio No. 3380-DIPSO-UNDIN 3789 del 5 de

mayo de 1999, proferido por el grupo de prestaciones sociales de la Policía Nacional, por medio del cual negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. A título de restablecimiento del derecho, la Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, reconocerá a MARTHA ALICIA MONSALVE DE GRANADA, en su condición de cónyuge supérstitey a su hijo JAVIER ALEXANDER GRANADA MONSALVE, la pensión de sobreviviente reclamada a partir del 24 de marzo 1996, por efecto de la prescripción cuatrienal, en la forma y términos señalados en el Decreto 2063 de 1984 y aplicará los reajustes previstos en la ley. Igualmente pagará las mesadas adicionales que se hayan causado desde la fecha en que se reconoce la pensión. Las sumas que se reconozcan a favor delos actores, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh indice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo correspondiente mesada de la pensión de sobrevivientes, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el

vigente al momento de la causación de cada una de ellas. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, tendrá derecho a repetir contra el Ministerio de Salud, en la forma y términos señalados en el artículo 2º de la Ley 33 de 1985. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO