CE-05001-23-31-000-1999-03623-01(1236-09)-2012

SUPRESION DEL CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No otorga estabilidad la idoneidad profesional La idoneidad profesional para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de funciones, son condiciones que por si solas no otorgan prerrogativas de permanencia y continuidad en el servicio, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Las calidades personales y profesionales de la actora, que se describen y se exaltan en la prueba testimonial recaudada (fls. 126 a 127, 129 a 130), no tienen la virtualidad de truncar un proceso de reestructuración como tal o la supresión de un determinado empleo, por cuanto estas medidas encuentran justificación en la prevalencia del interés general sobre el particular. RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO – Es causal de retiro de empleado en provisionalidad Como es sabido, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y es considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma de vinculación (libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera administrativa).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A" Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03623-01(1236-09)

Actor: SILVIA DEL SOCORRO GIRALDO OSSA

Demandado: HOSPITAL SAN FERNANDO DE AMAGA AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES Silvia del Socorro Giraldo Ossa, a través de apoderado y en ejercicio de la pretensión prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de la resolución 128 de 28 de junio de 1999, proferida por el Gerente de la E.S.E Hospital San Fernando de Amagá, por medio de la cual fue retirada del servicio por supresión del cargo que ocupaba. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la E.S.E Hospital San Fernando de Amagá reintegrarla en el empleo que desempeñaba de Promotora de Salud o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los perjuicios sufridos y los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.. Como pretensión subsidiaria, solicita que se condene a la demandada al pago de una indemnización. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculada a la E.S.E Hospital San Fernando de Amagá a través de contratos de prestación de servicios y nombramiento y posesión. Precisa que siempre cumplió con un horario y con las órdenes que se le designaron y que, como contraprestación a ello, recibió un salario.

Asevera que le asistían derechos de carrera administrativa por cuanto siempre fue objeto de calificaciones periódicas, en las que obtuvo resultados sobresalientes. Alega que el acto que la desvinculó adolece de varios vicios, entre ellos: (i) desconoció sus derechos de carrera, por cuanto no se le brindó la oportunidad de escoger entre la indemnización o la incorporación; (ii) omitió esperar a que se levantara su fuero sindical; (iii) incurrió en desviación de poder; (iv) no fue motivado y (v) desmejoró el servicio, porque las personas que la reemplazaron no tenían la misma experiencia y preparación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda (fl. 151). Estableció que a la demandante no le asistían derechos de carrera administrativa y que la E.S.E Hospital San Fernando de Amagá bien podía desvincularla, de la forma como lo hizo, es decir, sin brindar la opción de escoger entre la indemnización o la incorporación. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 163). Considera que se debe atender la jurisprudencia de la Corte Constitucional que señala que el retiro de los provisionales debe estar motivado. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

En este caso se controvierte la legalidad de la resolución 128 de 28 de junio de 1999, proferida por el Gerente de la E.S.E Hospital San Fernando de Amagá, por medio de la cual fue suprimido el cargo que ocupaba la demandante de Promotora de Salud. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Silvia del Socorro Giraldo Ossa estuvo vinculada a la E.S.E Hospital San Fernando de Amagá a través de contratos de prestación de servicios (fls. 6 a 7, 28) y nombramiento y posesión (fls. 5, 8, 37, 78). - Por resolución 036 de 15 de febrero de 1999, a la actora le fue prorrogado su nombramiento provisional (fl. 8). - A la demandante le fueron denegadas las solicitudes de inscripción extraordinaria en la carrera administrativa (fls. 20, 21 a 22, 24, 120). - El Departamento Administrativo de la Función Pública certificó que la actora “no aparece inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera” (fl. 136). - Mediante resolución acusada 128 de 28 de junio de 1999, el Gerente de la E.S.E Hospital San Fernando de Amagá retiró del servicio a la demandante, por las siguientes razones: “Que la Junta Directiva de la Empresa, a través del Acuerdo número 010 del 18 de Junio de 1999, reformó la planta de la misma, habiendo suprimido, entre otros, algunos cargos de libre nombramiento y remoción, así como de carrera que venían siendo desempeñados con el carácter de provisionalidad.

Que el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, establece como causal de retiro del servicio y, por ende, la cesación definitiva de funciones, la supresión del empleo, disponiendo además el artículo 28 del Decreto Ley 2400 del mismo año, que la supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a quien lo desempeña. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en Circular número 5000-43 del 10 de septiembre de 1998, dispuso que los empleados que desempeñan cargos con el carácter de provisional sólo pueden ser removidos cuando aquellos sean provistos en forma definitiva como resultado de un Concurso; o por razones de carácter disciplinario; o como consecuencia de la supresión del empleo por modificación de la planta de personal, realizada con estricta sujeción al artículo 41 de la Ley 443 del mismo año” (fl. 2 – resaltado con subrayas fuera del texto). En el recurso de apelación la actora acepta que su vinculación era provisional y acusa el acto acusado de no estar motivado. Sea lo primero destacar que la demandante accedió al cargo suprimido mediante nombramiento en provisionalidad (fl. 8), hecho aceptado en el recurso de alzada, es decir que en su ingreso sólo intervino la discrecionalidad del nominador sin que mediaran los requisitos, formas y procedimientos que establece el sistema de carrera administrativa para la provisión por mérito. En este caso, no resulta ser cierto que la resolución enjuiciada no estuviera motivada, por cuanto ese acto se fundó, para separar del servicio a la actora, en un proceso de reestructuración administrativa (acuerdo 010 de 18 de

junio de 1999) que había dispuesto la supresión, entre otros, de empleos desempeñados en provisionalidad. En este punto, llama la atención que la demandante en ningún momento controvirtió la existencia de dicho proceso de reestructuración. Como es sabido, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y es considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma de vinculación (libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera administrativa). Es importante manifestar, que la idoneidad profesional para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de funciones, son condiciones que por si solas no otorgan prerrogativas de permanencia y continuidad en el servicio, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Las calidades personales y profesionales de la actora, que se describen y se exaltan en la prueba testimonial recaudada (fls. 126 a 127, 129 a 130), no tienen la virtualidad de truncar un proceso de reestructuración como tal o la supresión de un determinado empleo, por cuanto estas medidas encuentran justificación en la prevalencia del interés general sobre el particular. Finalmente, es preciso advertir que la demandante ningún desarrollo argumentativo y probatorio hizo para demostrar las irregularidades y transgresiones que alega en el escrito inicial del proceso, tales como: desviación de poder, desmejoramiento del servicio y vulneración del fuero sindical que le asistía. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, dice que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el

efecto jurídico que ellas persiguen. La actora no cumplió con esta carga de la prueba. Lo expuesto, impone confirmar la decisión denegatoria del a-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por Silvia del Socorro Giraldo Ossa contra la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 1236-2009 Actor: Silvia del Socorro Giraldo Ossa