CE-05001-23-31-000-1999-03631-01(0411-12)-2012

SUPRESION - Acto complejo / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDASentencia inhibitoria / SENTENCIA INHIBITORIA - Acto complejo En éste caso tanto la reforma de la planta de personal que se adoptó por la Junta Directiva de la E.S.E Hospital de San Fernando de Amagá, el 18 de junio de 1999, como la Resolución nro. 128 de junio 28 de 1999 expedida por el gerente de la E.S.E., ordenando el retiro de algunos funcionarios, entre ellos el de la actora; debían demandarse. Los actos referidos, en estricto sentido, no tienen existencia jurídica separada o independiente; para el establecimiento de la reforma de la planta de personal, necesariamente, debían articularse y concurrir las dos expresiones de voluntad. Así las cosas, ante la existencia de un acto complejo, no vislumbrado por los actores trae en consecuencia la concurrencia del hecho exceptivo de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto demandado, ya que se obvió en el libelo introductorio cuestionar y solicitar la anulación del primigenio acto administrativo, en virtud del cual la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá, en el Acuerdo No 010 de junio 18 de 1999 adoptó la reforma de su planta de personal y suprimió varios cargos, entre ellos el de la actora. Ahora bien, si tal como lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-666 de 1996, los fallos inhibitorios no pueden constituir una forma corriente para terminar los procesos judiciales, en casos como el presente, y de manera excepcional, debe la Sala atender las razones objetivas

que impiden la resolución de fondo de la controversia, pues, los demandantes omitieron la censura contra parte sustancial del acto complejo que señaló jurídicamente la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá, a partir de junio 18 de 1999. No se demandó el acuerdo de Junta Directiva, tantas veces mencionado, por lo tanto, no existe la proposición jurídica completa, indispensable para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03631-01(0411-12)

Actor: ROSA DEL SOCORRO MOSCOSO JARAMILLO Demandado: HOSPITAL SAN FERNANDO DE AMAGA ESE - ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de septiembre de 2011, que denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCION Rosa del Socorro Moscoso Jaramillo, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de los siguientes actos:  Resolución No. 128 de 28 de junio de 1999, expedida por el Gerente de la

E.S.E., por medio de la cual se dispuso la desvinculación de la actora por supresión del cargo que venía desempeñando.  Comunicación de junio 28 de 1999, a través de la cual se informa a la actora de la supresión del cargo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los salarios y prestaciones sin solución de continuidad. Igualmente, pidió se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios morales, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como pretensión subsidiaria, solicita el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión de cargo prevista para los empleados de carrera.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señaló: Que se vinculó al servicio del Hospital San Fernando de Amagá el 5 de mayo de 1981 mediante Resolución 052 del 14 de septiembre de 1984 y retroactiva a la fecha citada. Al momento de la descentralización administrativa desempeñaba el

cargo de promotora de salud con derechos de carrera, debidamente nombrada y posesionada. Que se encontraba en el escalafón de carrera administrativa, en la forma prevista en la Ley 443 de 1998, hecho que se demuestra con las calificaciones de servicios que se le realizaban anualmente para evaluar su desempeño. Que por el hecho de ser calificada, de la capacitación recibida para el cargo, y de su experiencia mayor a 15 años, no puede ser clasificada como empleada en provisionalidad.

Que mediante los actos acusados se le desvinculó del servicio el 28 de junio de 1999, y que hasta la fecha, no ha recibido el trato preferencial para ser reincorporada o indemnizada como lo ordena la Ley.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales citó el preámbulo y artículos 2, 15, 25, 29, 53, 84 y 125 de la

Constitución Política. Teniendo en cuenta que al expedirse el acto se incurrió en desviación de poder, menguando la eficiencia en los programas de salud del centro hospitalario, como quiera que se está dejando el cuidado a un reducido número de personas, en contravía del bienestar social de los habitantes del municipio, debido a la paralización en la atención al público y lo que se requería que era mejorar la calidad del servicio y la atención en salud de la comunidad. De la confrontación de la Resolución No 128 de junio 28 de 1999, se puede constatar la ausencia de motivación, pues no existe referente a hechos disciplinarios, calificaciones insatisfactorias de la actora y solo ratifica que estaba inscrita en carrera administrativa. El acto administrativo no cumple con las exigencias de ley, negando la posibilidad de defensa y sin cumplir con lo elementos mínimos que debe contener el acto administrativo, como lo es la motivación o razón de las decisiones allí expresadas. Con los actos acusados se configura la desviación de poder, en razón que la administración no buscó un mejoramiento del servicio sino un fin diferente y era evitar una carga prestacional y superar una crisis económica, que en nada mejoraba la prestación del servicio.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que la

actora no estaba escalafonada en carrera administrativa y al momento de su desvinculación de la administración “era una empleada pública de libre nombramiento y remoción que ocupaba provisionalmente un empleo de carrera”. Sostuvo que la E.S.E. acogió la instrucción impartida por la Comisión Nacional del Servicio Civil contenida en la Circular 5000-43 del 10 de septiembre de 1998, que disponía que los empleados que estuvieran desempeñando cargos con carácter de provisional, solo podían ser removidos por razones de carácter disciplinario, o como consecuencia de la supresión del empleo por modificación de la planta de personal, realizada con estricta sujeción al artículo 41 de la Ley 443 de 1998. Esta última fue la norma jurídica a la cual se acogió la resolución acusada para la supresión del cargo. Propuso las excepciones de deficiencia en la sustentación del concepto de violación, falta de legitimación en la causa y la genérica.

5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia de 30 de septiembre de 2011, en cuanto a las excepciones planteadas no se refirió en ningún modo, por considerar que son meras posturas defensivas y que se relacionan con el fondo del proceso en litigio.

Denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: No obra prueba en el expediente que demuestre que la demandante estuviera inscrita en el escalafón de carrera administrativa, situación que implica que no es beneficiaria de las garantías que dicho régimen conlleva.

Es decir, como quiera que no se acreditó dentro del proceso que la demandante fue seleccionada por concurso de méritos, nombrada en período de prueba, inscrita en el registro público de carrera administrativa o tener fuero de estabilidad o permanencia en el cargo de promotora de salud, no le asiste el derecho de opción previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Ni tampoco, señala el a quo, por el hecho de trabajar muchos años en esas condiciones de provisionalidad, le da acceso a gozar de los derechos de carrera administrativa y trae a colación sentencia de ésta Sección, de marzo 13 de 2003, radicado interno 4972-01, MP Tarsicio Cáceres Toro, que afirma, entre otras, que quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro de los empleados de carrera porque la ley no lo dispuso así. En esas condiciones, ese derecho opcional que alega la señora Rosa del Socorro Moscoso Jaramillo, nace como consecuencia de haberse superado el concurso de méritos y de acceder al empleo mediante este proceso, que en éste caso no fue probado, lo que trae como consecuencia dejar intacta la presunción de legalidad de los actos acusados.

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora apela la sentencia de primera instancia para que se revoque, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. A folios 251 y siguientes, fundamenta la apelación de la siguiente forma: Cita varias sentencias de la Corte Constitucional para señalar que la misma ha establecido que la falta de motivación del acto administrativo mediante el cual se

decide la desvinculación o insubsistencia de un funcionario público en provisionalidad, coloca en estado de indefensión a éste, impidiéndole conocer las razones por las cuales fue desvinculado o declarado insubsistente y de contera, impidiéndole implementar su derecho de defensa, razón por la cual se viola flagrantemente el debido proceso y el derecho de defensa de la actora. Se procede a decir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA No observando la Sala, causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado y siendo competente esta Corporación para conocer la presente controversia, según el numeral 1° del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, sería procedente resolver de fondo el debate suscitado; sin embargo, al abordar el control de eficacia del proceso, esto es, al valorar la aptitud del mismo para lograr el efecto que se desea o espera en el caso, que es el eventual retiro de la vida jurídica de la Resolución No. 128 de 28 de junio de 1999, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá, por medio de la cual se ordena el retiro del servicio de algunos funcionarios del hospital, por supresión del empleo y se dictan otras disposiciones y de la comunicación de junio 28 de 1999, a través de la cual el gerente del hospital, informa a la actora que mediante Acuerdo nro. 010 de 18 de junio de 1999, la Junta Directiva de la E.S.E.

Hospital San Fernando de Amagá, aprobó la reforma de su planta de personal, suprimiendo el cargo que venía desempeñando, se llega a la imperiosa necesidad

de estimar la ineptitud sustantiva de la demanda, aunque no fuera propuesta como excepción en la contestación de la demanda, ni advertida por el a quo y el ministerio público, en atención a que la actora omitió demandar el acto supresor inicialmente expedido, es decir, el Acuerdo no 010 de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá de junio 18 de 1999, por el cual se reforma la planta de personal de la E.S.E.y se dictan otras disposiciones, Desde el punto de vista práctico, se observa que sería inútil o ineficaz un eventual fallo a favor de las pretensiones de la actora, esto es, anulatorio de la Resolución 128 de 1999 de junio 28 de 1999, mediante el cual el gerente de la E:S. E. ordenó el retiro de algunos empleados por supresión del empleo y de la comunicación de la misma fecha, pues continuaría con una existencia precaria la decisión de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá, del 18 de junio de 1999, que reformó la planta de personal. A pesar de que la actora aportó con la demanda el Acuerdo No 010 de la Junta Directiva, que obra a folios 5 a 9 del expediente, y que en su artículo séptimo se ordene suprimir de la planta 69 cargos, entre ellos el de la actora, éste hecho de la reforma de la planta de personal por la Junta Directiva, es ignorado, por cuanto solo demandan el acto que ordena el retiro de la empleada y la comunicación del

hecho. Efectivamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado1 como parámetros indispensables para predicar que en una situación específica hay acto complejo, lo siguiente: 1 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Radicado No. 9485. Sentencia de 31 de julio de 1996. Consejero Ponente Dr. Javier Díaz Bueno. “Como lo ha dicho en varias ocasiones la jurisprudencia, el acto administrativo complejo es el que resulta del concurso de voluntades de una misma entidad o de entidades distintas que se unen en una sola. Es necesario para que se conforme, que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades. Y que habiendo unidad del contenido y unidad de fin, la serie de actos que lo integran no tengan existencia jurídica separada e independientes (sentencia de 25 de mayo de 1990, expediente 1772; actora, María Inés Lasso Olarte, Consejero Ponente: doctora Clara Forero de Castro).” En otra oportunidad, igualmente, el Consejo de Estado precisó2: “Resumiendo, puede decirse que acto complejo es una decisión resultante de la concurrencia o fusión de las voluntades de varios órganos de la administración, que actúan independientemente en el proceso de formación del mismo. De lo expuesto se desprende que el acto complejo se caracteriza por los siguientes rasgos: a) Tiene unidad de contenido y unidad de fin; b) Hay fusión de las voluntades de los órganos que concurren a su formación; c) Es el producto de la intervención de dos o más funcionarios u órganos, los cuales pueden estar colocados en un plano de igualdad

o de dependencia y que pueden pertenecer a una misma entidad o a varias distintas, y d) La Serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente.” Negrillas fuera del texto. Es decir, debe tenerse en cuenta, atendiendo lo señalado, que para efectos del establecimiento de las plantas de personal de dichas empresas, se está ante la presencia de un acto administrativo de naturaleza compleja, ya que se aglutinan, sin lugar a duda, todos los elementos antes trascritos para su estructuración. En éste caso tanto la reforma de la planta de personal que se adoptó por la Junta Directiva de la E.S.E Hospital de San Fernando de Amagá, el 18 de junio de 1999, como la Resolución nro. 128 de junio 28 de 1999 expedida por el gerente de la E.S.E., ordenando el retiro de algunos funcionarios, entre ellos el de la actora; debían demandarse. Los actos referidos, en estricto sentido, no tienen existencia jurídica separada o independiente; para el establecimiento de la reforma de la planta de personal, necesariamente, debían articularse y concurrir las dos expresiones de voluntad. 2 Consejo de Estado. Sección Primera. Radicado 3170. Sentencia de 28 de julio de 1980. Consejero Ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar. Así las cosas, ante la existencia de un acto complejo, no vislumbrado por los actores trae en consecuencia la concurrencia del hecho exceptivo de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto demandado, ya

que se obvió en el libelo introductorio cuestionar y solicitar la anulación del primigenio acto administrativo, en virtud del cual la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá, en el Acuerdo No 010 de junio 18 de 1999 adoptó la reforma de su planta de personal y suprimió varios cargos, entre ellos el de la actora. Ahora bien, si tal como lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-666 de 1996, los fallos inhibitorios no pueden constituir una forma corriente para terminar los procesos judiciales, en casos como el presente, y de manera excepcional, debe la Sala atender las razones objetivas que impiden la resolución de fondo de la controversia, pues, los demandantes omitieron la censura contra parte sustancial del acto complejo que señaló jurídicamente la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá, a partir de junio 18 de 1999. No se demandó el acuerdo de Junta Directiva, tantas veces mencionado, por lo tanto, no existe la proposición jurídica completa, indispensable para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala, por razones de economía procesal y de seguridad jurídica, reitera la pauta trazada por la Sección Segunda, en asuntos de idénticas connotaciones al que se resuelve en esta oportunidad. Esta jurisdicción en diversas oportunidades ha puntualizado que la comunicación de retiro con ocasión de la supresión del cargo, sólo informa al funcionario sobre la supresión del mismo que desempeñaba, pero no define una situación jurídica en concreto. Entonces, ante la

nulidad reclamada de la resolución que ordena el retiro del servicio y el citado oficio que le comunica lo anterior, no es viable un pronunciamiento de fondo, razón por la cual la Sala declarará la ineptitud sustantiva de la demanda por no constituirse un acto administrativo demandable, y se inhibirá para pronunciarse de fondo. Como bien puede apreciarse el acto de supresión está integrado por dos actos, contenidos en el Acuerdo 010 del junio 18 de 1999 de la Junta Directiva del Hospital San Fernando de Amagá, que modificó la planta de personal, suprimiendo entre otros, el cargo desempeñado por la actora, y la Resolución 128 de junio 28 de 1999 proferida por el gerente del hospital, que ordena el retiro del servicio de la actora, que conforman un todo, constituyéndose en un acto complejo pues si se expide uno sólo de ellos sería ineficaz la decisión. La actora en la petición atacó la resolución expedida por el gerente y la comunicación del contenido de la misma, lo pertinente era impugnar el Acuerdo 010 de junio 18 de 1999 y la Resolución que ejecutaba la decisión de la junta; sin embargo, el acuerdo no fue acusado y por ende la demanda es inepta, imponiéndose la revocatoria del fallo de primera instancia para en su lugar, inhibirse por ineptitud sustantiva de la demanda. Resta señalar, que no le asiste razón a la delegada del Ministerio Público al señalar que se confirme lo resuelto en la sentencia de primera instancia, pues, si

bien el proceso tiene como materia de debate, el derecho de la actora a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998; la adopción de la reforma a la planta de personal en la E.S.E. y dispuesta en el Acuerdo 010 de su Junta Directiva, era el acto supresor que conformaba junto con la Resolución 128, el acto complejo, de tal manera que debieron demandarse como un todo en este proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral, Sala de Descongestión que negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por Rosa del Socorro Moscoso Jaramillo contra la E.S.E. Hospital San Fernando de Amagá de conformidad con lo señalado en la parte motiva. En su lugar se dispone: SE INHIBE la Sala para decidir de fondo la presente controversia, por ineptitud sustantiva de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El anterior proyecto fue aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO