CE-05001-23-31-000-1999-03802-01-2013

NO SE PUEDEN PRESENTAR CARGOS NUEVOS EN EL RECURSO DE APELACION Respecto de los cargos de violación del derecho de defensa, de falta de motivación de los actos acusados, de no proporcionalidad entre la multa y la infracción supuestamente cometida y la tasación objetiva de la sanción que aduce en su recurso de apelación y en el alegato de conclusión, la Sala observa que los mismos no se formularon en la demanda, por lo que su planteamiento en la segunda instancia resultan extemporáneos y no forman parte del marco de la litis. Es decir, frente a los nuevos cargos que plantea la actora en su recurso de apelación, la Sala se inhibe de cualquier pronunciamiento, por cuanto el marco del proceso está dado por las disposiciones que se invocan como violadas o las causales de nulidad que se aleguen en la demanda o en su corrección o adición, no siendo posible a la parte actora en forma posterior y, menos aún, en su recurso de apelación y en el alegato de conclusión, acudir a otras fuentes normativas o causales de nulidad en sustento de sus pretensiones, pues ello contravendría el debido proceso, vulneraría el derecho de defensa de las demás partes que intervienen en el proceso y, por ende, desconocería el principio de lealtad procesal y la garantía a la igualdad de las partes en el proceso cuya efectividad corresponde garantizar al juez.

NOTA DE RELATORIA: Cargos nuevos en el recurso de apelación, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2012, Rad. 2005-01592, MP.

Marco Antonio Velilla Moreno.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 148 DE 1999 (27 de abril) SECRETARIA

DE PLANEACION MUNICIPAL DE MEDELLIN (No anulada).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 50001-23-31-000-1999-03802-01

Actor: INTERCONEXION ELECTRICA S. A. E. S. P.

Demandado: SECRETARIA DE PLANEACION MUNICIPAL DE MEDELLIN Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION PUBLICA DE NULIDAD Se procede a dictar sentencia de segunda instancia para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 25 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, en el proceso de la referencia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES 1.1. La demanda La empresa INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de formular las siguientes 1.2. Pretensiones Se resumen así1: 1.- Se declare la nulidad de la Resolución núm.148 de 27 de abril de 1999, proferida

por la Jefe de la Sección de Aprobación de Construcciones de la Secretaría de Planeación Municipal de Medellín, mediante la cual se modificó la Resolución núm. 0049 de 25 de enero de 1999, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación de la misma municipalidad, que impuso una sanción a la actora por valor de $16.550.660, por violación a lo preceptuado en el artículo 99, numeral 1 de la Ley 388 de 1997, por haber construido sin licencia un área de 83.91 M2 en el Cerro Padre Amaya. 2.- Se declare la nulidad de la Resolución núm. 0226 de 24 de agosto de 1999, expedida por la Arquitecta de la Sección de Aprobación de Construcciones del Departamento de Licencias de la Secretaría de Planeación Municipal de Medellín, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 148 de 27 de abril de 1999, en el sentido de confirmarla, y concedió el recurso de apelación. 3.- Se declare la nulidad de la Resolución núm. 330 de 27 de agosto de 1999, proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Medellín, mediante la cual resolvió el recurso de apelación contra la Resolución núm. 148 de 27 de abril de 1999, en el sentido de confirmarla. 1 Folios 94 a 95 cuad ppal. 1.3. Los hechos que le sirven de fundamento. Son, en resumen, los siguientes2: Interconexión Eléctrica S.A.E.S.P. solicitó a la Curaduría Urbana Segunda de Medellín licencia para la construcción de una caseta en un lote para el montaje de

una torre de telecomunicaciones en el sitio denominado Cerro Padre Amaya, ubicado en dicho Municipio. Mediante Resolución núm. C-2-009/99 de 7 de enero de 1999, la mencionada Curaduría concedió la licencia de construcción solicitada y, así mismo, solicitó a la Secretaría de Planeación Municipal la imposición de una multa por el inicio de obras de construcción con anterioridad al otorgamiento de la licencia de construcción. Mediante Resolución núm. 0049 de 25 de enero de 1999, el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana impuso al señor Edgar Pachón Mateus una sanción de multa por un valor de $16.550.660, sustentándola en el hecho de que adelantó una construcción en el Cerro Padre Amaya sin mediar permiso alguno. El 24 de febrero de 1999, el mencionado ciudadano interpuso recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación contra la indicada Resolución 0049 de 1999, argumentando que no era propietario del predio ni de la construcción para la que se solicitó licencia de construcción. Por medio de la Resolución núm. 148 de 27 de abril de 1999 se modificó la Resolución 0049 de 25 de enero de 1999, en el sentido de que la sanción impuesta en dicho acto lo era para la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (art. 1°); que el señor Pachón Mateus, por tratarse del apoderado de la mencionada empresa se le eximía del pago de la multa (art. 2°) y se indicó que contra la misma procedían los recursos de reposición y de apelación.

Contra la indicada Resolución núm. 148 de 1999, se interpusieron los correspondientes recursos, los que fueron resueltos en forma adversa al recurrente mediante las resoluciones cuya declaratoria de nulidad también se solicita. 2 Folios 95 a 100 ibídem. 1.4. Las normas violadas y el concepto de la violación. A juicio de la parte actora, los actos cuestionados son violatorios de los artículos 29 y 287 de la Constitución Política y 103 de la Ley 338 de 1997, por las razones que se sintetizan a continuación3: Sostiene que la violación de las indicadas normas constitucionales deviene del hecho de que la actuación administrativa que se formalizó en la resolución que impuso la multa, se extralimitó en las facultades otorgadas por la ley al ente territorial. Plantea que se desconoció el artículo 103 de la Ley 388 de 1997, en que se prevé que para la imposición de la sanción debe demostrarse que la construcción contraviene el Plan de Ordenamiento Territorial o de localización de establecimientos comerciales, industriales y de servicios en contravención a las normas sobre usos del suelo, lo mismo que la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento o instalaciones sin la respectiva licencia, hipótesis que no se dan en este caso, pues las obras adelantadas en el lote de terreno sobre las que se pronunciaron los actos acusados se refieren, como consta en la Licencia de Construcción C2-009/99, a la construcción de una caseta para la ubicación de equipos necesarios para las comunicaciones asociadas al sistema de transmisión de

energía, la cual no puede ser catalogada como un establecimiento comercial, industrial o de servicios, ni tampoco como una ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento o instalaciones.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Por conducto de apoderado, el Municipio de Medellín contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones, y expuso los siguientes argumentos4: Sostiene que la actora solicitó ante el Curador Urbano Segundo de Medellín licencia de construcción para adelantar una obra que ya se encontraba en pie, sin que se hubiese contado para ello con una previa licencia de construcción. 3 Folios 3 a 5 ibídem 4 Folios 103 a 114 ib. Aduce que la situación es diferente cuando se solicitan licencias de construcción para edificaciones inexistentes, pero no para legalizar las mismas, pues son hechos ya consolidados. Plantea que la sanción impuesta a la demandante lo fue por violación a lo previsto en el artículo 99, numeral 1 de la Ley 338 de 1997, haciéndose acreedor a las sanciones de que trata el numeral 2 del artículo 104 de la misma ley. Indica que la actora hace una indebida interpretación del artículo 103 de dicho ordenamiento legal, y lo trae como relevante dentro del proceso de sanción con multa que se dio, siendo que realmente la sanción se motivó en los artículos 99, numeral 1 y 102, numeral 2 de la Ley 388 de 1997. Añade que la sanción impuesta a la demandante en fecha posterior a la expedición de la licencia de construcción no afecta la legalidad de los actos acusados, pues lo

cierto es que la construcción se hizo sin licencia, y el obtenerla posteriormente a la construcción no la exime de ser sujeto de sanción por haberla ejecutado sin permiso. Agrega que atendiendo a la graduación de las sanciones, se impuso la mínima establecida para este tipo de situaciones.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que en forma resumida se presentan a continuación5 : Advierte inicialmente, que si bien la acción que se ejerció fue la de nulidad contra actos de contenido particular y concreto, por lo cual, en principio, sería procedente aducir la indebida escogencia de la acción impetrada, puesto que la apropiada sería de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo al hecho de que la acción propuesta se interpuso dentro del término de caducidad de la segunda de las mencionadas acciones, es procedente decidir de fondo el asunto planteado. 5 Folios 79 a 84 vto. Señala que mediante la Resolución 148 de 27 de abril de 1999, la jefatura de la Sección de Aprobación de Construcciones de la Secretaría de Planeación Municipal de Medellín modificó la Resolución 0049 de 25 de enero del mismo año, a través de la cual se sancionó con multa de $16.550.660 al señor Edgar Pachón por violación a lo preceptuado en el artículo 99, numeral 1 de la Ley 338 de 1997, por construir sin permiso un área de 83.91 M2 en el Cerro Padre Amaya y, en su lugar, resolvió en su

artículo 1° que la sanción de multa se imponía a la empresa demandante. Indica que en la resolución que fue objeto de modificaciones se dice que la construcción irregular fue verificada en la visita realizada a la obra por funcionarios de la Curaduría Urbana, quienes constataron que sin permiso o autorización de esa autoridad se construyó un área de 83.91 M2, violándose lo preceptuado en la norma citada. A continuación, señala que en materia de ordenamiento territorial se encuentra vigente la Ley 388 de 1997, por medio de la cual se modificó la Ley 9° de 1989, y en el Capítulo XI, se refirió a las Licencias y Sanciones Urbanísticas, indicando en su artículo 99 numeral 1 que “Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, urbanización y parcelación de terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el Departamento Especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea el caso”, y que “Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público o con cualquier clase de amoblamiento”. Seguidamente trae a colación el artículo 104 numeral 2, de la ley en cita, en el que se señalan las sanciones urbanísticas, así: “ARTÍCULO 104.- Sanciones Urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9° de 1989, quedará así: Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determinan, por parte de los alcaldes municipales y

distritales y el Gobernador del Departamento Especial de San Adres y Providencia, quienes las graduarán de acuerdo a la gravedad de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: 1(…)

2. Multa sucesivas que oscilarán entre setenta (70) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios (…) (…)” Luego, señala que las normas transcritas son las citadas en los actos acusados; la primera de ellas denota la conducta en la que efectivamente incurrió Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., como se encuentra acreditado con las pruebas obrantes en el proceso, donde se advierte que por oficio de 12 de enero de 1999, la Curaduría Urbana Segunda de Medellín envió reporte al Departamento de Licencias de Planeación con relación a la construcción iniciada sin mediar autorización a dicha empresa, y en oficio anexo se relacionó el informe realizado el 14 de diciembre de 1998 por parte de esa Curaduría, donde se advierte la construcción iniciada y terminada, correspondiente a una caseta para equipos de telecomunicaciones (fls 120 y 148), construcción que se ejecutó sin que se hubiera expedido aún la Resolución C2-009 de 7 de enero de 1999, que otorgaba la licencia de construcción

(fls. 117 y 117 vto.).

Expone que, establecida la conducta irregular, la Administración señaló el monto de la sanción que habría de imponerse para la referida conducta, esto es, la dispuesta en el numeral 2 del artículo 104 de la Ley 388 de 1997, que oscila entre 70 y 400 salarios mínimos legales mensuales, imponiéndose el monto mínimo, esto es, 70 salarios mínimos legales mensuales, correspondientes a $16.550.660. Considera que en el presente caso no tenía la autoridad administrativa necesidad alguna de analizar las previsiones del artículo 103 de la citada ley, pues la conducta desplegada por la demandante se encuentra plenamente establecida en la norma que citó, por construcción sin licencia previa, y la que se refiere la actora se circunscribe a los hechos constitutivos de infracción urbanística, por actuaciones que desborden los límites de los planes de ordenamiento territorial o sus norma urbanísticas. Finalmente pone de presente que la graduación de la multa impuesta partió del mínimo descrito por la norma, lo que permite inferir que no existió extralimitación en la imposición de la sanción. IV.- EL RECURSO DE APELACION La actora manifiesta lo siguiente, a manera de sustentación del recurso interpuesto6: 1.- La Administración violó el derecho de defensa de la actora ya que al apoderado de la misma se le facultó para atender el proceso desde la vía gubernativa, razón por la cual el municipio no debía exigirle a la actora que presentara un nuevo poder al momento de interponer los recursos contra los actos administrativos acusados. Por ello, al negársele de forma irregular el ejercicio del derecho de defensa, los actos

que agotaron la vía gubernativa están viciados de nulidad. 2.- Considera que “…el acto administrativo carece de motivación, pues en él no se precisó la norma infringida y, adicionalmente, se hace una indebida interpretación de la Ley 388 de 1997, pues no existe una contravención al Plan de Ordenamiento Territorial que sustente la sanción impuesta.” 3.- Estima que la sanción impuesta no es proporcional a la infracción supuestamente cometida y no se tuvo en cuenta el obrar de buena fe de la demandante. Además, la sanción se tasó en forma objetiva, por lo cual se le considera arbitraria al no establecer cómo se determinó el valor a pagar por ese concepto, ni los atenuantes que pudieran determinar el pago de un menor valor. V.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En su escrito7, la parte actora reitera los mismos argumentos de la apelación, y formula un nuevo cargo en contra de los actos acusados, referido a que la sanción de multa impuesta carece de un juicio de imputación de responsabilidad a título de dolo o culpa, por lo que se está imponiendo la sanción como responsabilidad objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento y contraria al artículo 83 de la Carta Política, en tanto que éste presume la buena fe en las actuaciones que se surten ante las autoridades. A su vez, la parte demandada manifiesta que en el curso de la actuación administrativa se demostró que la actora incurrió en la violación del artículo 99, numeral 1 de la Ley 388 de 1997, por la construcción que adelantó sin licencia 6 Folios 6 a 7 cuad. 2.

7 Folios 25 a 29 ibídem. previa y, en consecuencia, se procedió en virtud del artículo 104 de la misma ley a imponer la correspondiente sanción. Sostiene que la actora no puede alegar a su conveniencia que al obtener la licencia de construcción con posterioridad a la ejecución de la construcción, le convalida la falta de haber construido sin licencia. Añade que en ningún momento se sancionó a la actora por contravenir normas contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial, sino por construir sin la licencia respectiva, sanción que dio lugar a la multa impuesta. VI.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor agente del Ministerio Público ante esta Corporación, guardó silencio.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los actos acusados impusieron sanción de multa a la actora, equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales, por haber construido sin permiso una edificación de 83.91 M2 localizada en el Cerro Padre Amaya de la ciudad de Medellín, con violación al artículo 99, numeral 1 de la Ley 388 de 1997.

Respecto de los cargos de violación del derecho de defensa, de falta de motivación de los actos acusados, de no proporcionalidad entre la multa y la infracción supuestamente cometida y la tasación objetiva de la sanción que aduce en su recurso de apelación y en el alegato de conclusión, la Sala observa que los mismos no se formularon en la demanda, por lo que su planteamiento en la segunda instancia resultan extemporáneos y no forman parte del marco de la litis.

Es decir, frente a los nuevos cargos que plantea la actora en su recurso de apelación, la Sala se inhibe de cualquier pronunciamiento, por cuanto el marco del proceso está dado por las disposiciones que se invocan como violadas o las causales de nulidad que se aleguen en la demanda o en su corrección o adición, no siendo posible a la parte actora en forma posterior y, menos aún, en su recurso de apelación y en el alegato de conclusión, acudir a otras fuentes normativas o causales de nulidad en sustento de sus pretensiones, pues ello contravendría el debido proceso, vulneraría el derecho de defensa de las demás partes que intervienen en el proceso y, por ende, desconocería el principio de lealtad procesal y la garantía a la igualdad de las partes en el proceso cuya efectividad corresponde garantizar al juez. En el anterior sentido se pronunció esta Sección en sentencia de 7 de junio de 2012, con ponencia del Consejero de Estado, Marco Antonio Velilla Moreno8, en los siguientes términos: “También observa la Sala que la recurrente no plantea inconformidad alguna en contra de la sentencia de primera instancia, que constituye el objeto mismo del recurso de apelación y, en cambio, considera que los actos acusados deben ser declarados nulos por incurrir en violación del artículo 6° del Decreto 350 de 1989, “Por la cual se expide un nuevo régimen de los concordatos preventivos”. Al respecto, se advierte que esta acusación no se formuló en la demanda, que constituye el único momento o escenario en el que, quien pretenda la

declaratoria de nulidad de actos administrativos, puede indicar las normas de orden superior que estime por ellos transgredidas (art. 137-4° C.C.A.). En efecto, con el recurso de apelación interpuesto, la actora pretende que esta Corporación se pronuncie sobre un cargo que no fue propuesto en la demanda y, por la misma razón, no pudo ser controvertido por la parte demandada en el curso del proceso y, mucho menos, fue objeto de definición por parte del juez de primera instancia. En este orden de ideas, la Sala considera que, en casos como el presente, no puede válidamente la parte actora formular en el recurso de apelación nuevos cargos contra los actos acusados y, menos aún, que el juez de segunda instancia se pronuncie y resuelva sobre los mismos, pues ello conllevaría a una desnaturalización del objeto del dicho recurso y a un completo desconocimiento de la igualdad de las partes en el proceso, cuya garantía corresponde hacer efectiva al juez, conforme lo señala el artículo 37 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil.” En estas condiciones, la Sala considera que dado que los argumentos invocados por la recurrente no se dirigen a controvertir las razones y fundamentos que asistieron al Tribunal de origen para denegar las pretensiones de la demanda, la sentencia objeto de recurso de apelación habrá de ser confirmada, como se procederá en la parte dispositiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 8 Radicación 73001-23-31-000-2005-01592-01.

FALLA: PRIMERO.- Confirmase la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2009 por el

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión. SEGUNDO.- Reconócese personería a la Abogada Marisol Orrego como apoderada del Municipio de Medellín, en los términos y para los efectos consignados en el escrito que obra a folio 33 del cuaderno núm. 2. En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS

AYALA