CE-05001-23-31-000-1999-0745-01(6046-02)-2003

RELIQUIDACION DE CESANTIA - Negada porque la ley no ha establecido este derecho y además porque el acto que las liquidó quedó en firme y tiene fuerza ejecutoria / CESANTIA - Rectificación acerca del momento en el cual se causa y debe reclamarse este derecho para los servidores de la Rama Judicial que optaron por el nuevo régimen. La solicitud de reliquidación pretendió revivir los términos Para la Sala es claro que lo que el demandante pretende es que se le reliquide la cesantía que le fue liquidada mediante la resolución 2007 de 1993 (f.8-10), en orden a obtenerla en mayor valor al reconocido. Ahora bien, por vía de ejemplo, la ley ha establecido el derecho a reliquidación de las pensiones en los artículos 9º de la ley 71 de 1988 y 150 de la ley 100 de 1993, pero igual no lo ha hecho respecto de la cesantía. Lo evidente es que la norma que invoca la demandante del decreto 57 de 1993, se refiere a la liquidación de ese derecho, que fue lo que ejecutó la administración cuando le expidió la referida resolución 2007 de 1993. Por consiguiente, frente al hecho evidente de que la ley no ha establecido el derecho a reliquidación de la cesantía, solicitarla, como lo hizo, no es mas que pretender la revocación directa del acto que la liquidó y ni la solicitud, ni la decisión que sobre ella recaiga, “revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”, como lo previene el artículo 72 del CCA. De otro lado, debe

tenerse en cuenta, que la resolución 2007 de 1993, quedó en firme y tiene fuerza ejecutoria, lo cual impediría que la sentencia que despachare favorablemente las pretensiones de la demanda pudiere cumplirse. Debe la Sala aclarar que su criterio en estos casos, en el sentido de que la cesantía se causa y debe reclamarse al momento del retiro definitivo del servicio, fue rectificado, debido a que el decreto 57 de 1993 estableció que la cesantía a 31 de diciembre de 1992 de los servidores de la rama que optaran por el nuevo régimen salarial y prestacional, debía liquidarse, lo cual significa que era exigible, independientemente de que el servidor continuara en el servicio, lo mismo que las cesantías parciales causadas a 31 de diciembre de cada año, cuya mora en su reconocimiento y pago ha sido sancionada con los intereses correspondientes en varios casos por esta jurisdicción (expediente 489-98, Subsección A, 29 junio 2000, actora Hemilia Hernández de Del Toro; expediente 524-98 ídem, actora Sonia Martínez de Forero; expediente 3726-00, 5 de julio de 2001, actor José Salvador Polanco Sánchez), lo cual no habría sido posible si el derecho no se hubiera causado y fuera exigible, no obstante ser una cesantía parcial y estar vinculado al servicio el titular del derecho. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar denegará las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., tres (03) de julio de dos mil tres (2003).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-0745-01(6046-02)

Actor: BERNARDO CARVAJAL ARBELAEZ

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACION

JUDICIAL DE ANTIQUIA Y DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Bernardo Carvajal Arbeláez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de octubre de 2002, que respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con las resoluciones 3908 del 11 de diciembre de 1998 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia y 194 del 28 de enero de 1999 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que le denegaron la reliquidación de la cesantía causada a 31 de diciembre de 1992.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, en lo pertinente, relató el actor su vinculación a la Rama Judicial en la que se desempeñaba en 1992 como Magistrado grado 21; que se acogió al régimen salarial y prestacional establecido en el decreto 57 de 1993, en virtud de lo cual se le liquidó y reconoció cesantía

parcial a 31 de diciembre de 1992 por medio de la resolución 2007 del 20 de noviembre de 1993, sin incluir en su liquidación el 30% de la remuneración salarial; que le reclamó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia la reliquidación de la cesantía parcial atrás referida, para que se incluyera en su liquidación ese 30%, habiéndosele respondido por medio de la aludida resolución 3908 en forma negativa; refirió, igualmente la decisión de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que confirmó la resolución 3908 de la Dirección Seccional. Como normas violadas se invocaron los artículos 2 y 25 de la Constitución Política; 2, 3, 6 y 12 del decreto 57 de 1993 y 5, 8 y 48 de la ley 153 de 1887. La explicación del concepto de la violación se hizo en los términos que obran a folios 16 a 22 de los autos. En la contestación de la demanda, la Nación se refirió a los hechos, expuso las razones de su defensa y propuso las excepciones de prescripción e indebido agotamiento de la vía gubernativa. El Tribunal declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, al considerar que la actora no interpuso recurso alguno contra el acto administrativo que le liquidó y reconoció la cesantía causada a 31 de diciembre de 1992, o sea la resolución 2007 del 20 de noviembre de 1993, por lo que la petición que originó la expedición de las resoluciones acusadas, ni estas, a

las voces del artículo 72 del CCA, reviven los términos legales para el ejercicio de las acciones y tampoco constituyen opción para el agotamiento de vía gubernativa. En la sustentación del recurso, el actor alegó, en síntesis, que la decisión de primera instancia habría tenido razón si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se hubiera formulado contra la resolución que liquidó y reconoció la cesantía causada a 31 de diciembre de 1992, pero que tal acto quedó en firme y goza de la presunción de legalidad; pero que en dicha providencia nada se dijo en relación con el 30% que no fue reconocido, razón por la cual se ejerció el derecho de petición, que no la revocatoria directa como sesgadamente se ha dicho, para que la administración tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre el punto específico que no fue involucrado en el acto inicial y produjera un acto administrativo que reconociera el 30% de la cesantía insoluta; que como la respuesta fue negativa se interpusieron los recursos pertinentes y se agotó la vía gubernativa, por lo que no puede predicarse que tal no hubiera ocurrido, como lo hizo la sentencia apelada; agregó que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que en esa hipótesis sí se agotó la vía gubernativa, y transcribió lo pertinente; que la cesantía reconocida fue parcial, lo cual conduce a que pueda obtenerse el saldo insoluto a través de esta acción y no de una posterior como lo insinúa el mismo Consejo de Estado, criterio que no comparte, entre otras razones por las

expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuya jurisprudencia transcribió.

Para resolver se considera:

1. Le asiste razón al demandante, cuando alega que los actos aquí acusados son las resoluciones 3908 y 194 referidas anteriormente, pero no la resolución 2007 de 1993, respecto de las cuales no hay duda de haberse agotado la vía gubernativa, por lo que la Sala revocará la decisión de primera instancia que llegó a una conclusión contraria y entrará a continuación al estudio de fondo del problema planteado.

2. El artículo 6º del decreto 57 de 1993, dispuso: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, se considerará como prima sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los

Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar.”

3. Para los servidores de la rama judicial que optaron por el régimen salarial establecido en el decreto 057 de 1993, se les aplicó el inciso 3º del artículo 12 del mismo, que dispuso: “A los servidores públicos que tomen esta opción se les liquidarán las cesantías causadas con base en la nueva remuneración, si tuvieren derecho a ellas y en adelante su liquidación y pago se hará en los mismos términos establecidos en el decreto extraordinario 3118 de 1968 y en la ley 33 de 1985.”

(negrilla de la Sala).

4. Para la Sala es claro que lo que el demandante pretende es que se le reliquide la cesantía que le fue liquidada mediante la resolución 2007 de 1993

(f.8-10), en orden a obtenerla en mayor valor al reconocido.

5. Ahora bien, por vía de ejemplo, la ley ha establecido el derecho a reliquidación de las pensiones en los artículos 9º de la ley 71 de 1988 y 150 de la ley 100 de 1993, pero igual no lo ha hecho respecto de la cesantía. Lo evidente es que la norma que invoca la demandante del decreto 57 de 1993, se refiere a la liquidación de ese derecho, que fue lo que ejecutó la administración cuando le expidió la referida resolución 2007 de 1993.

6. Por consiguiente, frente al hecho evidente de que la ley no ha establecido el derecho a reliquidación de la cesantía, solicitarla, como lo hizo, no es mas que pretender la revocación directa del acto que la liquidó y ni la solicitud, ni la decisión que sobre ella recaiga, “revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”, como lo previene el artículo 72 del CCA.

7. De otro lado, debe tenerse en cuenta, que la resolución 2007 de 1993, quedó en firme y tiene fuerza ejecutoria, lo cual impediría que la sentencia que despachare favorablemente las pretensiones de la demanda pudiere cumplirse.

8. Debe la Sala aclarar que su criterio en estos casos, en el sentido de que la cesantía se causa y debe reclamarse al momento del retiro definitivo del

servicio, fue rectificado, debido a que el decreto 57 de 1993 estableció que la cesantía a 31 de diciembre de 1992 de los servidores de la rama que optaran por el nuevo régimen salarial y prestacional, debía liquidarse, lo cual significa que era exigible, independientemente de que el servidor continuara en el servicio, lo mismo que las cesantías parciales causadas a 31 de diciembre de cada año, cuya mora en su reconocimiento y pago ha sido sancionada con los intereses correspondientes en varios casos por esta jurisdicción (expediente 489-98, Subsección A, 29 junio 2000, actora Hemilia Hernández de Del Toro; expediente 524-98 ídem, actora Sonia Martínez de Forero; expediente 3726-00, 5 de julio de 2001, actor José Salvador Polanco Sánchez), lo cual no habría sido posible si el derecho no se hubiera causado y fuera exigible, no obstante ser una cesantía parcial y estar vinculado al servicio el titular del derecho. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar denegará las pretensiones. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de octubre de 2002 en el proceso promovido por Bernardo Carvajal Arbeláez y, en su lugar, se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y

cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

(Ausente)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc