CE-05001-23-31-000-1999-1393-02(5044-03)-2004

CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Niega la nulidad de Ordenanza que definió la estructura orgánica y la nomenclatura de los empleos correspondientes / NATURALEZA DE LOS CARGOS - Cargos adscritos al despacho del contralor departamental Se demanda la nulidad de la Ordenanza Departamental número 40 expedida por la Asamblea de Antioquia el 29 de diciembre de 1998 mediante la cual se definió la estructura orgánica de la Contraloría Departamental y se definió la nomenclatura de los empleos correspondientes. El artículo 4º del acto administrativo demandado asignó al despacho del Contralor los cargos de Delgados Sectoriales y Delegados Regionales y sobre dicha decisión el actor plantea la nulidad atendiendo a que en su concepto, con ello se dio a dichos cargos el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción de forma ilegal. El acto administrativo que pudo asignar el carácter de empleado de libre nombramiento y remoción además de la Ordenanza es el manual de funciones en el cual se debió definir de forma expresa (relacionando los empleos de libre nombramiento y remoción) o de forma tácita (asignando las funciones que el artículo 5 de la ley 443 define) la clasificación de los empleos en carrera y de libre nombramiento y remoción. En este sentido del texto de la Ordenanza 40 -que además fue expedida en ejercicio de las competencias constituciones que a la Asamblea corresponden para definir la estructura orgánica departamental-no se infiere clasificación alguna de los empleos en las opciones del artículo 5º de la ley 443; por ello la nulidad pretendida resultaría inocua frente a la clasificación de los

empleos y por el contrario si fuera declarada, desaparecerían de la entidad la totalidad de los cargos que dicho acto administrativo definió. Por ello se deben negar las súplicas de la demanda. No obstante conviene informar que el numeral 2º literal b) del artículo 5º de la ley 443 de 1998 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1177 de 8 de noviembre del 2001 ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, en cuanto a la regla de derecho que establece que constituyen cargos de libre nombramiento y remoción aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato, en los órganos de control del nivel territorial, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos al despacho del contralor y del personero. Los efectos de dicha sentencia rigen hacia el futuro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-1393-02(5044-03)

Actor: DARIO POSADA CASTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 1º de julio de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso iniciado por DARIO POSADA CASTRO

contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES DARIO POSADA CASTRO actuando en su propio nombre y en ejerció de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. instauro demanda contra el departamento de Antioquia para que se declare la nulidad “… en su totalidad de la ordenanza 40 del 29 de diciembre de 1998…” expedida por la Asamblea Departamental, mediante la cual se modifica la estructura orgánica de la Contraloría General de Antioquia. Manifiesta que el Acto demandado violó los artículos 122 a 125 de la Constitución y los principios generales de la Función Pública contenidos en la ley general de carrera administrativa 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, pues “…creó como cargos de libre nombramiento y remoción los cargos Delegado Sectorial y Delegado Regional, para reemplazar los nombres de los cargos que venían hasta el momento en la planta de personal como Auditor Especial y Coordinador de Cersefi (Centros de Servicio Fiscal) respectivamente, cargos que deben crearse como de carrera administrativa…” Considera que la Asamblea se atribuyó una competencia que corresponde a la ley para definir la clasificación de empleos de libre nombramiento y remoción. Al respecto informa que mediante la Resolución 021424 de fecha 28 de diciembre, cuya expedición fue posterior, se definió el manual de funciones de la entidad y que mediante la Resolución 21528 de marzo 6 de 1999 se “depuró” dicho manual de funciones. A folios 127 y siguientes se observa la relación de normas que el actor considera infringidas y su concepto de violación.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda. Considera que “…los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que cumplen el papel de dirección, manejo, conducción u orientación institucional, y en los cuales es necesario el elemento confianza…”. Ante la falta del manual de funciones en el expediente, no es posible hacer el cotejo de las funciones asignadas a los cargos que el actor considera de carrera. LA APELACIÓN El demandante presentó oportunamente recurso de apelación a la sentencia. Reitera los argumentos de la demanda y frente a la decisión del a quo manifiesta que la prueba del manual de funciones fue solicitada con la demanda y “…dicha prueba es crucial para probar que dichos cargos eran de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción. Si la prueba una vez pedida por la parte demandante y no decretada y practicada por el despacho no es culpa del demandante sino de éste, siendo entonces su obligación enmendarlo…” CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de la Ordenanza Departamental número 40 expedida por la Asamblea de Antioquia el 29 de diciembre de 1998 mediante la cual se definió la estructura orgánica de la Contraloría Departamental y se definió la nomenclatura de los empleos correspondientes. El artículo 4º del acto administrativo demandado asignó al despacho del Contralor los cargos de Delgados Sectoriales y Delegados Regionales y sobre dicha decisión el actor plantea la nulidad atendiendo a que en su concepto, con ello se dio a dichos cargos el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción de forma ilegal.

Es necesario precisar que en vigencia del numeral 2º literal b) del artículo 5º de la ley 443 de 1998, los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implicara confianza, que tuvieran asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo al servicio directo e inmediato del Contralor y que se encontrasen adscritos a su despacho, se consideraban empleados de libre nombramiento y remoción. Habida cuenta de la reglamentación anterior, el carácter de empleo de libre nombramiento y remoción de los funcionarios que dicho literal b) relacionaba, no operaba de forma inmediata para todos los empleados adscritos al despacho del Contralor Departamental, pues se requería como lo estipula la norma de forma clara, que tuvieran asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo. Por tal virtud, el acto administrativo que pudo asignar el carácter de empleado de libre nombramiento y remoción además de la Ordenanza es el manual de funciones en el cual se debió definir de forma expresa (relacionando los empleos de libre nombramiento y remoción) o de forma tácita (asignando las funciones que el artículo 5 de la ley 443 define) la clasificación de los empleos en carrera y de libre nombramiento y remoción. En este sentido del texto de la Ordenanza 40 -que además fue expedida en ejercicio de las competencias constituciones que a la Asamblea corresponden para definir la estructura orgánica departamental-no se infiere clasificación alguna de los empleos en las opciones que el artículo 5º de la ley 443; por ello la nulidad pretendida resultaría inocua frente a la clasificación de los

empleos y por el contrario si fuera declarada, desaparecerían de la entidad la totalidad de los cargos que dicho acto administrativo definió. Por ello se deben negar las súplicas de la demanda. No obstante conviene informar que el numeral 2º literal b) del artículo 5º de la ley 443 de 1998 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1177 de 8 de noviembre del 2001 ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, en cuanto a la regla de derecho que establece que constituyen cargos de libre nombramiento y remoción aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato, en los órganos de control del nivel territorial, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos al despacho del contralor y del personero. Los efectos de dicha sentencia rigen hacia el futuro. Por resultar pertinente se trascriben apartes de la referida sentencia: “Constitucionalidad de la norma acusada en cuanto a los cargos referidos a los despachos de los contralores y personeros de las entidades territoriales Otra situación bien distinta es la que se aprecia con respecto de la constitucionalidad de la exclusión del sistema de carrera administrativa, de los cargos de cualquier nivel jerárquico, cuyo ejercicio implique confianza y que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los despachos de los contralores y personeros de las entidades territoriales. Al examinarse la vigencia del principio general que contempla

el artículo 125 constitucional frente a la naturaleza de la función que se cumple en esas entidades, se debe concluir que la referida exclusión que trae la norma acusada constituye un exceso que desconoce dicho precepto constitucional. Efectivamente, los contralores son los directos responsables de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración en la respectiva entidad territorial y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de públicos, donde haya contralorías (CP, art. 272). A su turno, los personeros de las entidades territoriales, ejercen en términos generales un control administrativo en los distritos y municipios, así como las funciones de Ministerio Público en dichas entidades territoriales y promueven la defensa de los derechos humanos en el correspondiente ámbito territorial. De manera que, se trata de funcionarios que ejercen una función de carácter eminentemente técnico y no político ni de gestión administrativa; esto último no obsta para indicar que ejercen funciones administrativas ordinarias e inherentes a la organización que dirigen. Por lo tanto, nada impone que la realización de funciones asistenciales y de apoyo en los despachos de los contralores y personeros, exija un nivel de confianza laboral y personal extremadamente cualificado para su vinculación y distinto al que se exige para el cabal cumplimiento del servicio público, que justifique que los respectivos empleos deban ser retirados de la carrera administrativa, como fórmula exceptiva al principio general que sobre la misma rige constitucionalmente. En el caso de las contralorías existe un antecedente jurisprudencial que sigue esta línea argumentativa, contenido

en la Sentencia C-405 de 1995 que declaró inexequible el inciso final del artículo 122 de a Ley 106 de 1993, por determinar como de libre nombramiento y remoción los cargos del personal que dependía directamente de los despachos del contralor general, vicecontralor, secretario general, secretario administrativo y el auditor general. El criterio utilizado por la Corporación para sustentar esa decisión señalaba que dichos funcionarios “constituyen un personal que no participa en la adopción de la política de la entidad ni en la definición de situaciones en las que se comprometa la orientación de la misma, y en todo caso su vinculación no requiere de los niveles de confianza laboral necesaria como para ser ubicado por fuera del marco general y prevalente de la carrera”. Es de precisar que en este específico caso la Corte invocó en la decisión el mandato expreso constitucional que establece como deber del contralor general de la República "proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley", la cual " determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría" (art. 268, numeral 10)”. De otro lado, para el caso específico de las personerías de las entidades territoriales, también cabe predicar que por la naturaleza de la función que realizan no se hace necesario que las personas que se desempeñen en labores asistenciales y de apoyo en los despachos del personero, deban someter su ingreso, permanencia y retiro a la decisión discrecional del respectivo nominador y no a los principios y

requisitos que establece el sistema de carrera administrativa, toda vez que esas funciones en el ámbito de la labor que realiza la entidad no hace necesaria la exigencia de una confianza especial que encuadre el respectivo cargo en los parámetros aludido para la vinculación al Estado a través del régimen de los cargos de libre nombramiento y remoción. Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a considerar la norma acusada como violatoria del artículo 125 superior, con respecto del contenido normativo que establece que son de libre nombramiento y remoción los cargos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza y que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo, al servicio directo e inmediato de los contralores y personeros de las entidades territoriales, siempre y cuando estén adscritos a sus respectivos despachos.” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 1º de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda, en del proceso promovido por DARIO POSADA CASTRO contra el Departamento de Antioquia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

AUSENTE

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc