CE-05001-23-31-000-1999-3124-01(4323-03)-2004

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Régimen laboral. Trabajadores oficiales son la regla general y los empleados públicos la excepción / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Sólo pueden tener empleados públicos en cargos de dirección y confianza / EMPLEADOS PUBLICOS - Los de las empresas industriales y comerciales del Estado sólo pueden ocupar cargos de dirección y confianza La competencia para definir el carácter de empleados públicos de los servidores en una Empresa Industrial y Comercial del Estado no es absoluta, se encuentra limitada al hecho de que las funciones definidas para los cargos susceptibles de ser ocupados por empleados públicos, sean esencialmente de dirección y de confianza. Obra en el expediente el texto de la Resolución demandada que contiene el manual de funciones de la entidad. En dicho documento se asignan a la totalidad de los cargos, cuya naturaleza de empleo público se demanda, la siguiente función: “..Dirigir, coordinar y vigilar el recurso talento humano asignado a la prestación del servicio público…En desarrollo de esta gestión actuará como representante del empleador ”. Para la Sala resulta inobjetable que tal función corresponde a cargos de especial jerarquía, en los que el funcionario ejerce la representación del empleador. Ello exige el grado de confianza que caracteriza al empleado público de libre nombramiento y remoción, que por excepción es funcionario de una Empresa Industrial y Comercial de Estado. No existe prueba alguna orientada a demostrar que la función antedicha no se cumple en los cargos cuya naturaleza se impugna; por el contrario, el texto de la demanda transcribe el manual de funciones en lo pertinente y su alegato se limita a señalar

sin soporte alguno que “..se trata de funciones más de carácter técnico y operativo que de dirección o manejo..” No encuentra entonces la Sala que la entidad haya infringido las normas relacionadas en la demanda, en la medida en que ejerció la competencia que le asignan las normas para definir la naturaleza de los cargos de empleo público, dentro de los límites señalados. Por lo anterior deberá revocarse la sentencia del Tribunal del Antioquia que erróneamente accedió a las súplicas de la demanda para en su lugar denegar dichas pretensiones.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 037 DE 1999 - ARTICULO 1 (PARCIAL) / RESOLUCION 037 DE 1999 - ARTICULO 2 (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03124-01(4323-03)

Actor: CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON Demandado: EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN ESP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de mayo de 2003, proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por CARLOS ALBERTO

BALLESTEROS BARON contra las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN E.S.P.

ANTECEDENTES CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON actuando en su propio

nombre y en ejerció de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. instauro demanda contra las Empresas Varias de Medellín E.S.P., para que se declare la nulidad de los artículos 1º parcial y 2º parcial de la Resolución 037 de febrero 16 de 1999 expedida por la Junta Directiva de la entidad, mediante la cual se definieron los cargos a ser desempeñados por empleados de libre nombramiento y remoción. Informa que en cumplimiento de la ley 142 de 1994, se expidió el acuerdo municipal número 01 de enero de 1998 en el que se asignó a la entidad la naturaleza de una Empresa Industrial y Comercial del Estado y mediante la Resolución demandada se aprobó la planta global de cargos que han de ser desempeñados por “..empleados de libre nombramiento y remoción..”. El texto de los artículos es el siguiente (se destaca en negrilla la parte demandada): “Artículo Primero: Aprobar la planta global de los cargos que de acuerdo sus funciones han de ser desempeñadas por empleados de libre nombramiento y remoción en las Empresas Varias de Medellín E.S.P, Así: Clasificación de Empleos

“CARGOS DENOMINACIÓN ADMINISTRATIVA CARGOS

DENOMINACION

FUNCIONAL

Gerente Gerente Director de Área Director de Planeación Director de Área Director Administrativo–financiero Director de Área Director de Control Interno Jefe de Oficina Jefe de Oficina Jurídica Profesional Especializado Especialista Operaciones Aseo Profesional Especializado Especialista Comercial Profesional Especializado Especialista Disposición

Final Profesional Especializado Especialista Mantenimiento Profesional Especializado Especialista de Comunicaciones Jefe de Área Tesorero General Jefe de Área Jefe de Contabilidad Jefe de Zona Jefe de Zona de Operaciones Segundo: Aprobar las funciones de los cargos que serán desempeñados por los empleados de libre nombramiento y remoción…” Considera que la Resolución desconoce en lo pertinente el artículo 125 de la Constitución Nacional por haber definido como cargos de Empleados Públicos de libre nombramiento y remoción los de Especialista Operaciones de Aseo, Especialista Comercial, Especialista Disposición Final, Especialista Mantenimiento, Especialista de Comunicaciones, Tesorero General, Jefe de Contabilidad, y Jefe Zona de Operaciones; a los que su concepto no corresponden funciones de dirección y confianza. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución 037 de 1999 “..en lo concerniente a que los cargos de Especialista en Operaciones de Aseo, Especialista Comercial, Especialista Disposición Final, Especialista Mantenimiento, Especialista Comunicaciones y Jefe de Zona de Operaciones, no son de libre nombramiento y remoción sino de carrera..” Considera que la clasificación de los empleos que efectúa la resolución demandada, contraría la Constitución y la ley porque no corresponden a funciones de dirección y confianza. APELACIÓN La entidad solicita que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones. Manifiesta que el Tribunal cometió un error al asignarle el carácter de empleado de carrera administrativa a los funcionarios de una Empresa

Industrial y Comercial del Estado, cuyos servidores son trabajadores oficiales o empleados públicos de libre nombramiento y remoción pero no pueden ser empleado de carrera administrativa. Informa que el criterio de clasificación de sus servidores se dió por dos hechos a) Que pudieran reemplazar al gerente; y b) Que tuvieran trabajadores a su cargo. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad del acto administrativo que clasificó como empleos públicos de libre nombramiento y remoción a los cargos de Especialista Operaciones de Aseo, Especialista Comercial, Especialista Disposición Final, Especialista Mantenimiento, Especialista de Comunicaciones, Tesorero General, Jefe de Contabilidad, y Jefe Zona de Operaciones de las Empresas Varias de Medellín E.S.P. Obra en el expediente la prueba de que la entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado. El régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el articulo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 precitada. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos. Sobre esta facultad la Corte Constitucional definió que tratándose

de Empresas Industriales del Estado, existe plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos. Esto dijo la Corte en sentencia C-484 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Diaz: “Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales.” Ahora bien, de acuerdo con las normas y con la jurisprudencia transcrita, la competencia para definir el carácter de empleados públicos de los servidores en una Empresa Industrial y Comercial del Estado no es absoluta, se encuentra limitada al hecho de que las funciones definidas para los cargos

susceptibles de ser ocupados por empleados públicos, sean esencialmente de dirección y de confianza. Obra en el expediente el texto de la Resolución demandada que contiene el manual de funciones de la entidad. En dicho documento se asignan a la totalidad de los cargos, cuya naturaleza de empleo público se demanda, la siguiente función: “..Dirigir, coordinar y vigilar el recurso talento humano asignado a la prestación del servicio público…En desarrollo de esta gestión actuará como representante del empleador ” (folios 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, y 18 del expediente) Para la Sala resulta inobjetable que tal función corresponde a cargos de especial jerarquía, en los que el funcionario ejerce la representación del empleador. Ello exige el grado de confianza que caracteriza al empleado público de libre nombramiento y remoción, que por excepción es funcionario de una Empresa Industrial y Comercial de Estado. No existe prueba alguna orientada a demostrar que la función antedicha no se cumple en los cargos cuya naturaleza se impugna; por el contrario, el texto de la demanda transcribe el manual de funciones en lo pertinente y su alegato se limita a señalar sin soporte alguno que “..se trata de funciones más de carácter técnico y operativo que de dirección o manejo..” No encuentra entonces la Sala que la entidad haya infringido las normas relacionadas en la demanda, en la medida en que ejerció la competencia que le asignan las normas para definir la naturaleza de los cargos de empleo público, dentro de los límites señalados. Por lo anterior deberá revocarse la sentencia del Tribunal del Antioquia que erróneamente accedió a las súplicas de la demanda para en su

lugar denegar dichas pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de 6 de mayo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone: NIEGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc.