CE-05001-23-31-000-2000-00125-01-2020

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / PRINCIPIO DE ANUALIDAD – Alcance / PERSONA SUJETA A IMPUESTO CON DESTINACIÓN PARA SERVICIOS DE SALUD – Esta obligada a someter su programación y ejecución presupuestal a las obligaciones con el sector salud / PRINCIPIO DE ANUALIDAD – No es aplicable en materia contable tratándose de la explotación de monopolios rentísticos como lo es el de juegos de suerte y azar / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Persona que se dedique a su explotación debe ajustarse a las obligaciones del sector salud / PERSONA SUJETA A IMPUESTO CON DESTINACIÓN PARA SERVICIOS DE SALUD – Debe transferir a los fondos de salud con periodicidad mensual las rentas y utilidades que obtengan de esa labor / PERIODICIDAD MENSUAL – Principio de mensualidad / FONDO DE SALUD – Objetivo / FONDO SECCIONAL DE SALUD – Ingreso con periodicidad mensual: la integridad de las utilidades por la explotación del monopolio rentístico de loterías ordinarias o especiales de carácter departamental / FONDO SECCIONAL DE SALUD – Ingreso con periodicidad mensual: la integridad de las utilidades por la explotación del derecho de la respectiva lotería a realizar sorteos extraordinarios, sea que lo haga de forma independiente o asociada / PRINCIPIO DE MENSUALIDAD – Es el que rige la transferencia de utilidades con destino al sector salud [E]l recurso de apelación que presentó la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia, no debe prosperar, por las siguientes razones: […] Esta Sala advierte que si bien a las empresas industriales y comerciales del Estado les

aplican las normas generales sobre presupuesto; la Constitución Política es diáfana en establecer que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, entre los que se encuentra el de juegos de suerte y azar, estarán sometidos a un régimen legal propio. La Sala nota que la normativa citada supra, reglamenta de manera especial las obligaciones de los sujetos pasivos de impuestos con destinación para servicios de salud; dentro de esos deberes, como se explicó, se encuentra el de someter su programación y ejecución presupuestal, en lo pertinente, a las obligaciones con el sector salud; es decir, la programación contable y presupuestal de quienes se dediquen a la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar se debe ajustar a las obligaciones que tengan para con el sector salud; entre otras y por así estar determinado en la normativa expuesta supra, a transferir a los fondos seccionales o locales de salud, con una periodicidad mensual, las rentas y utilidades que obtengan de esta labor. Para la Sala, el cuestionamiento de la parte demandante, en el sentido de que para ella no era posible determinar las utilidades con una periodicidad mensual, teniendo en cuenta que como empresa industrial y comercial del Estado su ejercicio social estaba sujeto al principio de anualidad previsto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, no es de recibo; primero, porque como está demostrado, la actividad para la cual fue creada tenía por finalidad la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar; segundo, porque la explotación de este monopolio tiene un objeto específico: la obtención de rentas o utilidades con destino exclusivo a la financiación del sector salud; y tercero,

atendiendo a que es la misma ley la que impone la obligación de transferir “[…] Con periodicidad mensual, conforme a la ley, la integridad de las utilidades por la explotación del monopolio rentístico de loterías ordinarias o especiales de carácter departamental […]”. Esta Sala resalta, además de lo anterior, que la parte demandante no demostró, siendo su carga procesal, esa imposibilidad de ajustar la contabilidad, para determinar las utilidades, a una periodicidad mensual; el único argumento en que apoya el cargo planteado es que su ejercicio social está sujeto al principio de anualidad en los términos del Estatuto Orgánico del Presupuesto que, como se expuso, no cobija la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar; además, es evidente que en el proceso administrativo se demostró que sí se venía cumpliendo con la obligación de transferir mensualmente las utilidades del Lotto Lotín, salvo en los períodos por los cuales la parte demandada inició la investigación. Esta Sala, de las circunstancias descritas, considera que las consideraciones que expuso la parte demandada, en los actos administrativos acusados, no violaron las normas que reglamentan el principio de anualidad como lo pretende hacer ver la parte demandante; lo anterior, porque como quedó demostrado, por ley el principio que rige la transferencia de utilidades con destino al sector salud, con origen en la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, es el de mensualidad. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN – No vulneración La Sala considera que la parte demandada tampoco violó los principios de

racionabilidad y proporcionalidad en la fijación de la multa; primero, porque la parte demandante no logró desvirtuar que las conductas por las cuales la parte demandada la investigó y sancionó eran inexistentes; y segundo, porque aun cuando el numeral 23 del artículo 5. del Decreto núm. 1259 de 20 de junio de 1994, en concordancia con el artículo 3. de la Resolución núm. 1320 de 1996, normas vigentes para la época de los hechos, determinaban que la parte demandada estaba facultada para imponer sanciones de multa hasta de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, optó por fijarla, en el caso concreto, en 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta Sala observa que la multa fue debidamente motivada en el hecho de que por la no transferencia de utilidades con periodicidad mensual y que pertenecían al sector salud; la ausencia de entrega de información; y la retención de las utilidades del sector salud para constituir una reserva no que no estaba autorizada; constituían “[…] conductas altamente censurables en la medida que el bien jurídico protegido, bajo el amparo de las normas legales, es la Seguridad Social, pues se están afectando sus rentas, y que el perjudicado directo con la no transferencia de los recursos es la comunidad, y más de un país como Colombia en donde los hospitales cuentan, entre otros recursos, con los recursos provenientes de la explotación de los juegos de suerte y azar […]”; por tanto, no se advierte de qué manera la parte demandada transgredió estos principios. MONOPOLIO DE SUERTE Y AZAR – Las rentas obtenidas de su ejercicio

están destinadas exclusivamente a los servicios de salud / MONOPOLIO DE SUERTE Y AZAR – No existe reparto de utilidades como en una sociedad comercial / MONOPOLIO DE SUERTE Y AZAR – Las rentas que se obtengan se deben destinar exclusivamente a los servicios de salud / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO DEDICADAS A ACTIVIDADES NO FINANCIERAS – Le son aplicables los principios presupuestales contenidos en la Ley Orgánica del Presupuesto / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO DEDICADAS A LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Objeto: la obtención de rentas y utilidades con destino exclusivo a la financiación del sector salud / MARCO NORMATIVO NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Corte Constitucional, sentencia C-316 de 2003, C.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 336 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 352 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 150 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 152 / DECRETO 111 DE 996 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 111 DE 996 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 111 DE 996 – ARTÍCULO 96 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1298 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1298 DE 1994 – ARTÍCULO 134 / DECRETO 1893 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / DECRETO

1893 DE 1994 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-00125-01

Actor: SOCIEDAD LOTTO LOTIN LTDA.

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - SUPERSALUD Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Monopolio rentístico de juegos de suerte y azar - Principio de mensualidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2013 por la Sala

Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. La Sociedad Lotto Lotin Ltda., en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 851 del 1 “[…] ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar

que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda2 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, contra la Superintendencia Nacional de Salud, en adelante la parte demandada. Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERO: Que son nulas las Resoluciones 0760 de Mayo 14 de 1999 y 1091 de Agosto 2 de 1999, expedidas ambas por el Director General para el control de las rentas cedidas de la Superintendencia

Nacional de Salud.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, para restablecer el derecho, se disponga que la sociedad LOTTO LOTIN LTDA no está obligada al pago de las multas impuestas en los referidos actos administrativos.

TERCERO: Que se condene en costas a la entidad demandada […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1 Informó que la Beneficencia de Antioquia investigó si en Colombia estaban dadas las condiciones de mercado para poner en funcionamiento una nueva modalidad de lotería conocida como LOTTO; sin embargo, ante las dudas de si podía operar la nueva modalidad de lotería, el Ministerio de Salud3 le solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado un concepto; Corporación que manifestó que el monopolio de los departamentos, sobre las loterías, comprendía las nuevas que se crearan. 3.2 Expresó que la Beneficencia de Antioquia gestionó la autorización para

operar la nueva modalidad de lotería; en consecuencia, mediante la Ordenanza núm. 21 de 11 de junio de 1993, la Asamblea del Departamento de Antioquia obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 2 Por intermedio de apoderado (Folio 1 del cuaderno núm. 1 del expediente). 3 Hoy Ministerio de Salud y Protección Social. autorizó el funcionamiento de cualquier lotería y facultó al Gobernador para establecer los premios y emisión de billetes 3.3 Comunicó que por medio del Acuerdo núm. 013 de 10 de septiembre de 1993, la Junta Directiva de la Beneficencia de Antioquia puso en funcionamiento la lotería Lotto Lotin. 3.4 Explicó que en 1996 se integraron al proyecto otros nueve departamentos y el Distrito Capital; en consecuencia, se constituyó la Sociedad Lotto Lotin Ltda. 3.5 Manifestó que el 15 de septiembre de 1997, el Director General para el Control de las Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante el auto núm. 0245 de 15 de septiembre de 1997, ordenó la apertura de investigación contra la parte demandante. 3.6 Expuso que la investigación finalizó con la expedición de la Resolución núm. 0760 de 14 de mayo de 1999 en el sentido de: i) sancionar a la parte demandante con multa de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, ii) imponer al representante legal de la parte demandante sanción personal de multa de 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.7 Expresó que por medio de la Resolución núm. 1091 de 2 de agosto de

1999, se confirmó la Resolución núm. 0760 de 1999. Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 1.°, 187 y 346 de la Constitución Política.  Artículos 2.°, 14 y 96 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.  Artículos 152 y 156 del Código de Comercio.  Artículo 39 de la Ley 10 de 10 de enero de 19904.  Artículo 6.° del Decreto núm. 1893 de 3 de agosto de 19945. 4 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” 5 “Por el cual se reglamentan los artículos 31 del Decreto Ley 1298 de 1994 y 19 de la Ley 60 de 1993 sobre los Fondos de Salud de carácter departamental, distrital y municipal y se dictan otras disposiciones”  Artículo 5.° numerales 22, 23 y 24 del Decreto núm. 1259 de 9 de agosto de 19946.  Artículos 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: Indebida aplicación de los artículos 346 de la Constitución Política; artículos 2.°, 14 y 96 del Estatuto Orgánico del Presupuesto; artículos 152 y 156 del Código de Comercio y 6.° del Decreto núm. 1893 de 1994 5.1 Expresó que la parte demandada aludió al artículo 336 de la Constitución

Política para recordar que las rentas generadas en la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar tienen una destinación exclusiva para financiar la salud de los colombianos; sin embargo, olvidó que el Constituyente, en la norma citada supra, partió del hecho de que la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar tiene lugar a través de sociedades que producen las rentas. 5.2 Indicó que: i) el artículo 345 ibídem habla del presupuesto de rentas; ii) el artículo 346 ibídem dispone que el Gobierno Nacional debe formular anualmente el presupuesto de rentas; y iii) el artículo 352 remite a la Ley Orgánica del Presupuesto, compilada en el Decreto núm. 111 de 1996; normativa que desde el artículo primero establece que todas las disposiciones en materia presupuestal se deben ceñir al principio de anualidad. 5.3 Destacó que el artículo 96 del Decreto núm. 111 de 1996 determina que a “[…] las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras, les son aplicables los principios presupuestales contenidos en la Ley Orgánica del Presupuesto […]”; mientras que el Decreto núm. 115 de 19 de enero de 19967 señala que “[…] La Ley Orgánica del Presupuesto es la única que rige la elaboración de presupuestos […]”; en consecuencia, esta normativa regía para la parte demandante por tratarse de una 6 “Por el cual se aclara la denominación de un empleo” 7 “[p]or el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los

presupuestos de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras”. empresa; además, el Código de Comercio también prevé el principio de anualidad en los artículos 152 y 156. 5.4 Aseguró que el artículo 39 de la Ley 10 de 1990 era inaplicable porque en este caso “[…] no estamos hablando del "sujeto pasivo”l ni mucho menos de un "impuesto" […]”; en consecuencia, la parte demandada no podía concluir que la parte demandante estaba obligada a transferir utilidades mensualmente porque estas no corresponden a un impuesto del cual la parte demandante fuera sujeto pasivo; tanto es así que la ley prevé que son "[…] las loterías, licoreras, beneficencias, los sujetos pasivos de impuestos con destinación para el sector salud […]” (Subrayado original del texto). 5.5 Resaltó que no se violó el artículo 6.° del Decreto núm. 1893 de 1994 porque es incompatible con el Estatuto Orgánico del Presupuesto; pero, aunque se pudiera aplicar, lo que reglamenta el artículo 6.° es la transferencia de “[…] las utilidades por la explotación del monopolio rentístico […]”; utilidades que no se pueden transferir mensualmente porque un determinado mes puede arrojar pérdidas. 5.6 Señaló que la parte demandada le reprochó a la parte demandante el haber constituido una reserva tecnológica; sin embargo, la expresión reserva tecnológica fue mal empleada porque se trataba de una apropiación presupuestal; mientras que la expresión reserva se refiere a aquélla parte de las utilidades que se

retienen; es decir, “[…] mal podría transferirse al sector salud una suma sin que se terminara y liquidara el ejercicio, es decir que no correspondiera a una utilidad, sino meramente a un ingreso […]”; pero aunque se tratara de una reserva, hizo “[…] mal la Superintendencia al mantener el reproche de retención […]”. 5.7 Sostuvo que la parte demandada, al decidir el recurso en la vía gubernativa, insistió que era obligatoria la transferencia mensual de utilidades.

Segundo cargo: Violación de los artículos 10 y 287 de la Constitución Política; 50 del Decreto núm. 1259 de 1994; y 84 del Código Contencioso Administrativo 5.8 Manifestó que las atribuciones de inspección, vigilancia y control de la parte demandada entran en colisión con el principio de autonomía de las entidades territoriales; tanto que el Consejo de Estado ha concluido que el Gobierno Nacional, a través de los reglamentos, no puede inmiscuirse para limitar la autonomía citada supra. En concreto, expresó: “[…] Solamente los Departamentos podrán establecer “[...] una lotería con premios en dinero […], lo cual quiere sencillamente decir que si los Departamentos tienen dicho monopolio pueden, en consecuencia, regular todo lo referente al ejercicio del mismo, dictando por medio de sus respectivas Asambleas los principios y normas a las que deban sujetarse los entes encargados de gestionar la señalada autoridad.

En consecuencia "[…] Igualmente, se transgrede el artículo 789, numeral 7 7 de la nueva Carta, que corresponde al artículo 720 numeral 3.° de la anterior, por aplicación indebida al ejercer ilegítimamente el Gobierno Nacional la

potestad reglamentaria sobre materias reservadas a las Asambleas Departamentales. (Sentencia de Abril 1 6 de 1993, Consejero Ponente

Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ) […]”.

Es decir que la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional no cabe en este ámbito, ni en ninguno que no corresponda a las competencias nacionales. Afirmación que ha sido en fecha reciente reiterada por la Corte Constitucional. Claro, como el agua, que la reglamentación de loterías escapa al Gobierno Nacional, quien está expresamente desautorizado para el efecto por la Jurisdicción, en interpretación de la Constitución, cabe preguntarnos si podrá la Superintendencia, por vía de circulares, establecer normas o instrucciones. La respuesta tiene que ser negativa, pues si no lo puede el más con mucha mayor razón tampoco lo puede el menos: Si el Gobierno está impedido para expedir normas en este campo a través de la potestad reglamentaria, con mucha mayor razón carece de competencia un órgano subalterno como es la Superintendencia, a través de meras circulares. Esto lleva a la conclusión de que la posibilidad para la Superintendencia de expedir circulares está limitada a recordar el cumplimiento de obligaciones emanadas directamente de la ley. Las órdenes o instrucciones tendrán que apoyarse en un referente normativo de rango legal, es decir no puede haber "innovación" creación de normas, sino mero cumplimiento de normas. Según se lee en la providencia, la Circular 02 de 1993 “…establece, entre otros aspectos, la obligación a las empresas explotadoras de loterías, de tener una cuenta especial...”.

La Circular 04 “…establece a los Representantes Legal y Revisores Fiscales que administren loterías, la obligación de remitir…”. La Circular 050 “…determina el envío de los estados financieros en forma bimestral dentro de los primeros veinte (20) días contados a partir de la fecha del cierre contable…". Y la Circular 13 de 1993 “...establece que todas las loterías deben remitir dentro de los veinte (20) días siguientes al cierre del mes, la ejecución presupuestal de ingresos y gastos, detallado por rubros y modificaciones al presupuesto y los actos administrativos que los autorizan…”. Es visible que en todos los casos se trata de auténticas normas, que imponen obligaciones para las entidades territoriales o sus entes descentralizados, lo cual supone una inmiscución indebida en la autonomía. Por esta razón tienen que ser inaplicadas. Con todo, aún si las circulares fueran aplicables, se observa que en esencia los deberes incumplidos por LOTTO LOTIN son esencialmente formales, primordialmente envío de la información. Se tiene claro además que "…a partir de la visita inspectiva se inició el cumplimiento del envío de información" (f. 32), salvo que “esta remisión no ha sido oportuna y en algunos meses se persiste en la respectiva omisión…”. La Superintendencia despachó en un párrafo el punto (página 6 de la Resolución 1091, 4.° párrafo). En forma contradictoria afirma que “…La inspección, es la facultad de auditoría que tiene esta entidad para hacer visitas, investigar, explorar y verificar información...”, es decir no incluye aquí potestad alguna de expedir circulares generadoras de

obligaciones, a los cuales se suma la aseveración de que la Superintendencia "…no ha expedido normas sino actos administrativos de carácter general, fijando los criterios técnicos y jurídicos, las directrices e indicando los lineamientos para el correcto cumplimiento de las disposiciones legales…”. En la Circular Externa núm. 02 de 1993 se habla claramente de que es “…el presente instructivo la reiteración de una parte del marco legal…”, pero con este pretexto, como arriba se demostró, se termina pretendiendo establecer auténticas normas, disposiciones que no están en la ley y que dicen contener auténticas obligaciones. La Jurisprudencia del H. Consejo de Estado tiene bien claro lo que puede considerarse " circulares de servicio", para efectos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “…Las precedentes consideraciones llevan a la Sala a concluir en un todo de acuerdo con lo expresado en su concepto por la señora Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, que la Carta Circular cuya declaratoria de nulidad se impetra adolece del elemento esencial de todo acto administrativo, cual es el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos propios, de crear, modificar o extinguir situaciones de derecho, de tal manera que se coloque en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional…” (Sentencia de Septiembre 23 de 1994) […]” (Subrayado original del texto).

Tercer cargo: Falta de competencia 5.9 La parte demandante para sustentar el cargo, específicamente expresó lo

siguiente:

“[…] POR EL SUJETO SANCIONADO:

Aún si pudiéramos salirnos del contexto de las circulares, y cupiera hablar de una potestad instructiva de la Superintendencia, es visible que ella no puede buscarse implícita, tácita o ínsita, dado que es universalmente admitido que la competencia tiene que ser explícita. Escudriñando las normas que rigen el obrar de la Superintendencia, se encuentra que la facultad de “…impartir las instrucciones que considere necesarias…” no se asigna de modo general a esta entidad, sino que el numeral del artículo 5.° del Decreto 1259 de 1994 la hace específica, limitada en cuanto a sus destinatarios, quienes no podrán ser otros que los revisores fiscales, auditores fiscales, auditores internos y contadores. De manera que en este contexto debe entenderse la potestad sancionatoria específica por desatención de instrucciones. Si sólo puede dirigir instrucciones “…a los revisores fiscales, auditores fiscales, auditores internos y contadores…” es obvio que únicamente puede sancionar por desobedecimiento de esas instrucciones a tales determinados sujetos, y a nadie más.

POR LA MATERIA: El numeral 23 del artículo quinto del Decreto 1259 de 1994 prevé potestad sancionatoria para un tipo de infracción especialísimo y único, no sólo por el sujeto, como venimos de ver, sino también por la conducta, limitada al DESOBEDECIMIENTO DE INSTRUCCIONES U

ORDENES IMPARTIDAS POR LA SUPERINTENDENCIA.

Cuando se incurra en esta conducta, se podrá imponer multa en salarios mínimos legales MENSUALES entre cero y un mil (sic).

Es elementalmente obvio que para la dosificación de la multa sólo deben tenerse en cuenta ACTOS DE DESOBEDECIMIENTO DE

INSTRUCCIONES.

La Superintendencia, sin embargo, como nítidamente se desprende de las páginas 31 y ss. de la Resolución 0760, consideró como particularmente grave la NO TRANSFERENCIA MENSUAL DE UTILIDADES, infracción que no tiene nada que ver con desacato de instrucciones u órdenes. Fue ésta a no dudarlo la supuesta infracción que más pesó para establecer tan alta multa. Y resulta que esta conducta podrá ser sancionable en el contexto sancionatorio general del numeral 24, artículo 5.° del Decreto, en salarios mínimos DIARIOS entre cero y diez mil, pero no en salarios MENSUALES, como se hizo. Es de ver que la Superintendencia mezcló, sin más, los numerales 23 y 24, y lo que es peor, en detrimento del administrado, sujetos de inspección y vigilancia […]”.

Cuarto cargo: Irracionabilidad y desproporción 5.10 Expresó, en síntesis, lo siguiente: “[…] Las multas impuestas contrarían el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Si para imponer multa EN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES sólo puede considerarse el incumplimiento de instrucciones u órdenes, y la Superintendencia, en los mismos actos acusados, admite sin embargo que “…a partir de la visita inspectiva se inició el cumplimiento del envío de la información…”, si bien “…esta remisión no ha sido oportuna y en algunos meses se persiste en la respectiva omisión…” (Página 32 Resolución 0760), es a todas luces

una desmesura no partir del mínimo posible, que es cero salarios mínimos mensuales, sino que en un rango de cero como mínimo y mil como máximo se escogió trescientos cincuenta, pese a que se acepta la disposición del sancionado a corregir su obrar, y se da por probado que ya lo hizo, así no fuera totalmente. A más de lo anterior, ha debido tener en cuenta que se trataba de la mera sustracción a deberes formales, de suerte que la sanción ha tenido que fijarse muy cerca del límite inferior del rango. Ni qué decir que la Superintendencia se limita a afirmar la persistencia en la omisión de algunos deberes, sin señalar cuáles, conducta inadmisible en el contexto sancionatorio, pues impide el ejercicio del derecho de defensa al no concretarse las razones que determinan la sanción. […]”. Contestación de la demanda

6. La parte demandada8 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: “[…] a) En cuanto a los artículos 10 y 287 de la Constitución Política se precisa que la Superintendencia Nacional de Salud en ningún momento violó las precitadas normas, por cuanto desde año 1923 con la Ley 64 amparada en la Constitución de 1886 y ahora con la Ley 643 de 2001, el Estado conserva la titularidad del monopolio y por ende la facultad exclusiva para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, y vigilar todas modalidades de juego, así el arbitrio rentístico de la explotación monopólica le corresponde a la Nación o que es lo mismo está constituido a favor de ella y como tal le compete la

inspección, vigilancia y control del mismo, a través de esta entidad, otra distinta es la titularidad de las rentas (que también es de la Nación) cedida a los departamentos. De lo anterior se infiere que la Superintendencia Nacional de Salud por competencia desarrolla las mencionadas funciones y en ningún momento ha infringido la observancia de los artículos que nos ocupa, teniendo en cuenta además que la autonomía territorial no es absoluta, y la Carta Política les atribuye ciertos derechos, máxime cuando el desarrollo y explotación del monopolio rentístico es reglado. El demandante manifiesta la violación del artículo 346 de la Constitución Política por parte de entidad al exigirle la transferencia 8 Por intermedio de apoderado (Folio 125 del cuaderno núm. 1 del expediente). mensual de las utilidades argumentando, según las normas generales que regulan el Presupuesto de Rentas éstas deben hacerse anualmente, olvidándose que se trata de la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar y como tal es reglado y tiene normas específicas de ahí la exigencia de la transferencia de conformidad con lo ordenado en el inciso 8, literal b) del artículo 6 del Decreto 1893 de 1994. También pasa por alto las restricciones propias de la visión propia de la autonomía dentro de un estado unitario como el que nos gobierna. b) Ahora bien, en cuanto a los artículos 2, 14 y 96 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, tenemos: El citado Estatuto hace referencia a un sistema de previsión anual de ingresos y gastos de una organización, ya sea pública o privada, o

según la definición de presupuesto podríamos decir que "es la herramienta que le permite al sector público cumplir con la producción de bienes y servicios públicos para satisfacción de las necesidades de la población de conformidad con el rol asignado al Estado en la economía y sociedad del país" (Aspectos Generales del Presupuesto, Min. Hacienda (pág. 11). Como bien se puede observar, de la definición de presupuesto se colige que como es una previsión de ingresos y gastos, debía la Entidad demandante en él hacer la reserva de las transferencias mensuales por la explotación de cada juego (y cada sorteo del juego era semanal) tal como lo disponía el inciso 8, literal b) del artículo 6.° del Decreto 1893 de 1994, porque como tantas veces se ha repetido la Sociedad Lotto Lotín Ltda. explotaba un